Commande publique : le risque pénal omniprésent

Du favoritisme à la corruption en passant par la prise illégale d’intérêts, la commande publique est de plus en plus exposée au risque pénal. Et le législateur ne fait pas de cadeaux, comme le montre le rehaussement des sanctions potentielles.

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Commande publique : le risque pénal omniprésent
La corruption, le favoritisme et la prise illégale d'intérêts sont les principaux délits pénaux en matière de commande publique

Les condamnations sont relativement peu fréquentes, certes. Mais le risque pénal, lui, pèse de plus en plus lourd sur les acteurs de la commande publique. L’avènement des marchés à procédure adaptée (Mapa) a contribué à cette évolution, du fait de la liberté laissée à l’acheteur public dans ce cadre. En outre, le législateur a décidé en 2013 (avec la loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière) de sanctionner plus sévèrement les principaux délits, à savoir la corruption (article.432-11 du Code pénal), le favoritisme (article 432-14 du Code pénal) et la prise illégale d’intérêts (article 432-12 du Code pénal). Plusieurs autres lois, à l’image de la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, ont transformé le risque pénal dans la commande publique. C’est ce qu’ont constaté deux avocats lors d’une matinale organisée par le cabinet Bird & Bird le 26 janvier.

L’ensemble des contrats de la commande publique concernés


Ainsi, s’agissant de la prise illégale d’intérêt (1), Loïc Guérin, avocat à la Cour, note une définition assez souple retenue par les juges. « Il ne s’agit pas nécessairement d’un enrichissement pécuniaire, les avantages en nature étant suffisants. Et la jurisprudence va loin puisqu’elle considère que, même en l’absence d’intérêt satisfait, le délit peut être constitué. » Autre exemple : une relation amicale et professionnelle peut constituer un conflit d'intérêts potentiel (Cass. crim., 13 janvier 2016, n ° 14-88382).

Concernant le délit de corruption (2), la répression est particulièrement lourde : dix ans d’emprisonnement et 1 million d’euros d’amende. Il existe des réductions de peine pour toute personne qui permet l’identification des auteurs, ou la non-réalisation d’un délit. « Une sorte de prime à la délation », pour Loïc Guérin qui observe « une acception assez large du délit de corruption de la part du juge. » Il s’agit d’une infraction informelle, la seule sollicitation suffisant. Et même si l’opération n’est pas un succès, l’infraction peut être caractérisée. En revanche, la tentative, elle, n’est pas punissable.

Pour ce qui est du délit de favoritisme (3), il s’agit en principe d’une infraction intentionnelle, l’auteur devant être conscient de commettre un acte irrégulier. « Mais dans la pratique, les juges ont vite tendance à trouver la personne poursuivie coupable sur le plan moral, de sorte que cela devient une infraction quasi-matérielle », analyse Me Guérin. « Le fait d’avoir manqué à une règle de passation peut potentiellement faire tomber un acheteur public », poursuit-il.

A noter enfin que ces délits – excepté le favoritisme – s’appliquent potentiellement à l’ensemble des contrats publics, y compris aux conventions d’occupation du domaine public.

« En effet, pendant longtemps, il y a eu tout un débat autour de l’application du délit de favoritisme à certains marchés qui ne relevaient pas du Code des marchés publics mais de l’ordonnance du 6 juin 2005 (relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics) », relève Marcos Portela Barreto, avocat au cabinet Bird & Bird. Mais, dans le cadre de l’affaire de la société Bygmalion , la Cour de cassation a décidé d’inclure ces marchés dans le champ d’application du délit (Cass. crim. , 17 février 2016, n° 15-85363 ). Finalement, l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics a clos le débat en réunissant tous les marchés, y compris les marchés de partenariat, dans un même corpus.

Un seul type de contrat reste néanmoins en suspens : les conventions d’occupation du domaine public. En effet, depuis peu (ordonnance du 19 avril 2017 relative à l’occupation du domaine public), ces titres sont soumis à concurrence, mais ne sont pas considérés comme des contrats de la commande publique. Sur le papier, ils ne sont donc pas concernés par le délit de favoritisme (spécifique à ce genre de contrat). Pour autant, Me Marcos Portela Barreto appelle à la vigilance et estime « qu’une décision de justice peut toujours changer la donne ».

Les apports de la loi Sapin 2

Loïc Guérin est par ailleurs revenu sur deux dispositifs issus de la loi du 9 décembre 2016, dite « Sapin 2 », qui peuvent intéresser les acteurs de la commande publique. Cette loi a notamment donné un vrai statut aux lanceurs d’alerte. Mais pour l’avocat, « en voulant augmenter la protection des lanceurs d’alerte, le législateur a produit l’effet inverse ». Ces derniers doivent en effet respecter une procédure graduée sous peine de ne pas bénéficier de protection (supérieur hiérarchique, puis autorité compétente, puis enfin grand public). « Or cela semble éloigné de ce qui peut se faire en pratique », estime l’avocat.

Second dispositif : les conventions judiciaires d’intérêt privé. Si pour l’instant, une seule affaire a donné lieu à ce genre d’accord, Loïc Guérin est persuadé qu’elles ont un grand avenir, car c’est un moyen d’aller vite et cela s’avère très rentable. Il s’agit d’une sorte de transaction pénale, proposée à l’initiative du parquet uniquement. Et cela ne concerne que les personnes morales et pour certains délits : corruption, trafic d’influence, blanchiment d’argent, fraude fiscale. Concrètement, le parquet identifie un délit, propose une sanction et un échéancier. Pour les personnes morales, le grand avantage est qu’avec ce procédé, il n’y a pas de reconnaissance de culpabilité : rien n’est inscrit dans le casier judiciaire. Elles peuvent ainsi continuer de candidater à des marchés publics. Mais comme le révèle Loïc Guérin, « la difficulté réside dans le fait que ce genre de convention ne concerne pas les personnes physiques ». Or dans ce genre de délit, c’est souvent les deux personnes qui sont poursuivies (car la personne morale peut disparaître au cours de l’instruction en étant liquidée). Dans ce cas, quid de la défense à adopter ?

(1) C'est « le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ». Article 432-12 du code pénal.

(2) C'est "le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public, de solliciter ou d'agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui :

1° Soit pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat

2° Soit pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable". Article 432-11 du code pénal.

(3) C'est le fait « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ». Article 432-14 du code pénal.

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