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Codifié, le droit devient plus clair
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Codifié, le droit devient plus clair

Par Vincent Drain, avocat associé, Artemont |  le 08/02/2019  |  Réglementation des marchés publicsCode de la commande publiqueConcession

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Commande publique -

avril, un corpus unique rassemblant les règles applicables aux marchés publics et aux concessions entrera en vigueur. Présentation générale.

 

C 'est peu dire que le Code de la commande publique (CCP) était attendu après avoir été annoncé depuis des années par l'Etat, alors que le nombre de textes régissant les achats publics n'a eu de cesse de s'accroître. Le maniement des dispositions avait été rendu encore plus fastidieux avec la transposition des directives européennes de 2014 et la disparition du Code des marchés publics.

Clarification et unification. Après deux ans de travaux d'élaboration intensifs, le CCP est enfin paru le 5 décembre dernier. Il est issu de l'ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant sa partie législative et du décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant sa partie réglementaire. Il s'appliquera aux contrats dont la procédure de passation sera lancée à compter du 1er avril 2019 (articles 20 de l'ordonnance et 16 du décret), à l'exception des dispositions relatives aux modifications des contrats de concession qui sont d'application immédiate.

Ce code ne constitue pas une réforme, et encore moins une révolution du droit de la commande publique, dès lors qu'il se borne à rassembler, à droit constant, des règles textuelles ou jurisprudentielles existantes. Cependant, il faut assurément saluer cette codification tant la multiplicité des textes rendait fastidieuse l'appréhension de l'ensemble du cadre juridique de la passation et surtout de l'exécution des contrats de commande publique. Les marchés liés à la construction d'ouvrages publics sont ceux qui bénéficient le plus de la clarification et de l'unification des règles apportées par le nouveau code.

La reprise des textes généraux relatifs aux marchés et aux concessions

Sans surprise, le code est composé de deux blocs : une partie législative (articles L. 1 et suivants) et une partie réglementaire (articles R. 2100-1 et suivants). La partie législative reprend, pour l'essentiel, l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. Le volet réglementaire intègre les dispositions des décrets d'application de ces deux ordonnances : le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics précité et le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession. L'architecture de ces quatre textes est globalement reprise dans le code. Sont également issues de ces textes, les dispositions relatives aux marchés de partenariat, aux contrats de défense et de sécurité ainsi qu'à l'outre-mer. Pour chaque volet (législatif et réglementaire), le code est divisé en trois parties : définitions et champ d'application, marchés publics et, enfin, concessions.

L'ensemble des textes généraux qui régissent la passation et l'exécution des marchés et concessions est donc intégré dans un seul et même document. C'est déjà un grand progrès de nature à rendre plus intelligible le droit en la matière. Le régime juridique des autres contrats publics, comme la convention d'occupation du domaine public, n'est pas abordé par le code, dès lors qu'il ne s'agit pas de contrats de commande publique.

La codification de règles jurisprudentielles

Toujours dans un souci de clarté du droit, le Code de la commande publique intègre plusieurs principes généraux applicables aux contrats administratifs, dégagés par la jurisprudence (article L. 6).

Les marchés liés aux travaux sont ceux qui bénéficient le plus de cette clarification et unification des règles.

Ces principes sont très anciens et ils n'avaient encore jamais été inscrits dans un texte, y compris dans les versions successives du Code des marchés publics. Ils sont généralement favorables à l'acheteur public et illustrent bien le caractère déséquilibré des contrats administratifs au profit de l'administration, réputée intervenir dans un but d'intérêt général. Ils trouvent à s'appliquer lorsque le marché ou la concession revêt la qualification de contrat administratif. Il s'agit, pour l'essentiel, des contrats conclus par l'Etat, ses établissements publics à caractère administratif (EPA) ainsi que les collectivités locales et établissements publics locaux. Ne sont donc pas concernés en principe, les établissements publics de l'Etat à caractère industriel et commercial (Epic) et les entreprises publiques.

Contrôle de l'exécution du contrat. Parmi les principes issus de la jurisprudence, figurent ceux du pouvoir de contrôle de l'acheteur sur l'exécution du contrat (article L. 6, 1°) et du respect du principe de continuité du service public pour les contrats ayant pour objet l'exécution d'un tel service (article L. 6, 2°).

C'est, par exemple, au nom de ces principes que l'autorité contractante peut sanctionner unilatéralement le titulaire en infligeant des pénalités ou en décidant d'une résiliation ou d'une mesure d'exécution du contrat à ses frais et risques, de manière temporaire ou définitive. Le titulaire est généralement dépourvu de telles prérogatives face à l'administration. Pour obtenir la sanction d'une faute contractuelle de l'autorité publique, il doit s'adresser au juge.

Modification unilatérale. Le CCP rappelle également que l'acheteur peut modifier unilatéralement le contrat à la condition de ne pas « en bouleverser l'équilibre » (art. L. 6, 4°). Cette prérogative de l'acheteur est souvent perdue de vue par les titulaires, qui considèrent - à tort - que la modification d'un marché ou d'une concession implique nécessairement de conclure un avenant.

Le code ajoute que cette modification unilatérale ouvre droit à une indemnisation au profit du titulaire « sous réserve des stipulations du contrat ». Autrement dit, si le contrat le prévoit, le titulaire peut être privé de toute indemnité en cas de modification du contrat par l'acheteur alors même que celle-ci lui serait défavorable. Même si le pouvoir de modification unilatérale est limité par le code en ce que l'acheteur ne peut pas bouleverser l'équilibre contractuel du contrat, la marge de manœuvre de l'autorité publique demeure importante.

Résiliation pour motif d'intérêt général. Il est également rappelé dans le code que l'autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat pour un motif d'intérêt général (art. L. 6, 5°). Il s'agit d'ailleurs, selon la jurisprudence, d'une prérogative à laquelle l'acheteur public ne peut pas renoncer. Dans cette hypothèse également, le titulaire a droit à une indemnité « sous réserve des stipulations du contrat ». Rappelons ici qu'aussi choquant que cela puisse paraître, la jurisprudence admet la résiliation unilatérale sans indemnisation lorsque l'absence de réparation financière est prévue par le contrat (CE, 19 décembre 2012, n° 350341). Comme pour la modification unilatérale, les clauses contractuelles - souvent défavorables au titulaire car préalablement rédigées par l'acheteur - revêtent donc, une fois encore, une importance considérable. Paradoxalement, la codification de règles jurisprudentielles renforce ici l'importance des stipulations du contrat, qu'il s'agisse d'un marché ou d'une concession.

Sujétion imprévue. Dans un sens cette fois plus favorable au titulaire, le code dispose que « lorsque survient un événement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité » (art. L. 6, 3°). Il reprend ici la notion de droit à indemnisation du titulaire en cas de sujétion imprévue, dégagée par la jurisprudence.

La condition relative au bouleversement de l'équilibre du contrat est cependant assouplie puisque, désormais, même un bouleversement temporaire suffit à ouvrir droit à indemnisation. Auparavant, la jurisprudence imposait que les incidences financières résultant de la sujétion imprévue bouleversent l'économie du marché de manière définitive (par exemple, CE, 12 novembre 2015, n° 384716, mentionné aux tables du recueil Lebon). Le titulaire pouvait ainsi rencontrer des sujétions imprévues qui entraînaient un surcoût de la réalisation des travaux sans pouvoir le faire supporter par le maître d'ouvrage (surcoût inférieur à 5 % en règle générale).

Il sera intéressant de voir comment le juge va interpréter cette nouvelle définition de la sujétion imprévue, chef de réclamation très fréquemment invoqué en cas de difficultés d'exécution des marchés de travaux.

L'incorporation de la loi MOP et de son décret d'application sur la maîtrise d'œuvre

Le Code de la commande publique inclut également (et abroge en tant que tels) la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée (loi MOP) ainsi que le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'œuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé. Leurs dispositions figurent désormais dans un livre IV du CCP intitulé « Dispositions propres aux marchés publics liés à la maîtrise d'ouvrage publique et à la maîtrise d'œuvre » (articles L. 2410-1 et suivants et articles R. 2412-1 et suivants). Il faut se réjouir de la codification de ces deux textes incontournables pour la construction publique et dont on comprenait difficilement qu'ils fussent restés à l'écart des différentes versions du Code des marchés publics.

On retrouve ainsi notamment dans le CCP la définition des différents intervenants - hors titulaires des marchés de travaux -auxquels le maître d'ouvrage peut faire appel pour la réalisation d'un ouvrage public : mandataire, conducteur d'opération, maître d'œuvre avec, pour ce dernier, le régime juridique propre à ses marchés (éléments de mission, rémunération provisoire, dispositif de pénalités et de réévaluation de la rémunération), issu du décret du 29 novembre 1993.

L'ensemble des textes relatifs au régime et aux délais de paiement dans les marchés est intégré au code.

Consécration de l'AMO. Aux intervenants « historiques » de la loi MOP, le code ajoute l'assistant à maîtrise d'ouvrage (AMO), depuis longtemps consacré par la pratique. L'article L. 2422-2 dispose ainsi : « Le maître d'ouvrage peut passer des marchés publics d'assistance à maîtrise d'ouvrage portant sur un ou plusieurs objets spécialisés, notamment en ce qui concerne tout ou partie de l'élaboration du programme, la fixation de l'enveloppe financière prévisionnelle de l'opération ou le conseil spécialisé dans un domaine technique, financier, juridique ou administratif. » La distinction avec la conduite d'opération qui relève de l'article L. 2422-3 apparaît ténue, cette disposition prévoyant que « le maître d'ouvrage peut passer avec un conducteur d'opération un marché public ayant pour objet une assistance générale à caractère administratif, financier et technique ». Comme la loi MOP, le CCP ne prévoit aucune disposition qui détermine le contenu de la mission de ces deux intervenants. Seuls le mandataire de maîtrise d'ouvrage et le maître d'œuvre voient leurs obligations définies par le code. La notion de prestataire chargé d'études « nécessaires à l'élaboration du programme et à la détermination de l'enveloppe financière prévisionnelle », visée à l'article 1er de la loi MOP, n'est en revanche pas reprise dans le code. Ce dernier est désormais assimilé à l'AMO ou au conducteur d'opération.

Les régimes de paiement

Est également codifié l'ensemble des textes relatifs au régime de paiement dans les marchés. Il en va notamment ainsi des règles concernant les délais de paiement issues du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique (art. L. 2192-10 et suivants et R. 2192-10 et suivants du CCP). L'intégration de ces dispositions dans le code est la bienvenue dès lors qu'il s'agit d'un aspect essentiel de l'exécution des marchés ; il était peu compréhensible que les règles en matière de paiement n'aient pas été reprises dans les versions successives du Code des marchés publics.

Le code détermine donc, entre autres, les règles relatives aux délais maximaux de paiement des acheteurs publics, au règlement d'intérêts moratoires de droit, ou encore celles concernant l'intervention d'un tiers - maître d'œuvre ou autre prestataire -pour la constatation de la réalisation dont il est demandé le paiement. Ces dispositions visent à protéger le titulaire du marché contre les retards de paiement des acheteurs publics. Bien que ces règles ne soient pas nouvelles, force est de constater que certains maîtres d'ouvrage et maîtres d'œuvre s'en éloignent. Enfin, le code est utilement complété par des dispositions équivalentes s'agissant des délais de paiement dans les concessions (art. L. 3133-10 et suivants et R. 3133-10 et suivants).

Un code vivant

Le praticien et le lecteur plus ou moins occasionnel des textes de la commande publique devraient ainsi se repérer sans difficultés majeures dans le nouveau code. Ils gagneront également du temps en s'évitant la consultation de textes épars. Ces professionnels devront toutefois se familiariser avec une numérotation totalement nouvelle. Par ailleurs, si le CCP reprend des règles existantes, il ne manquera pas, à l'avenir, de faire l'objet de modifications et de compléments au gré des réformes.

A peine né, il a d'ailleurs été modifié par le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique (1), qui a notamment augmenté le taux des avances et diminué celui des retenues de garanties au profit des PME exécutant des marchés publics de l'Etat.

Ce qu'il faut retenir

 

Le Code de la commande publique, qui entrera en vigueur au 1er avril 2019, a été rédigé à droit constant. Il ne comporte pas de nouveauté majeure par rapport au droit existant.

Il intègre et compile les principaux textes relatifs aux marchés publics et aux concessions. Le code reprend également plusieurs principes généraux dégagés de longue date par la jurisprudence (pouvoir de contrôle de l'acheteur, continuité du service public, modification et résiliation unilatérales du contrat, sujétion imprévue). A ces règles, s'ajoute l'intégration de la loi MOP et de son décret d'application relatif à la maîtrise d'œuvre.

Cette codification est la bienvenue eu égard à la multiplicité et à la complexité croissantes des textes en la matière.

(1) Lire « Un décret pour booster les PME et l'achat innovant », dans « Le Moniteur » du 25 janvier, p. 85.

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