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Code des marchés publics : décryptage du premier round de la réforme
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Code des marchés publics : décryptage du premier round de la réforme

Arnaud Latrèche, adjoint au directeur de la commande publique et de la valorisation immobilière du conseil général de la Côte d'Or |  le 20/03/2014  |  CMPInnovationInternationalRéglementationTechnique

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La Direction des affaires juridiques de Bercy soumet à consultation du public jusqu'au 11 avril un décret à paraître d'ici à la fin juin, visant à simplifier les règles de candidature et à favoriser l’innovation. Quelles incidences concrètes pour l'acheteur public ? Analyse à la loupe d'un praticien.

Parce que les meilleures intentions peuvent s’avérer in fine redoutables, les mesures de simplification suscitent autant un réel espoir d’assouplissement de mesures dont l’opportunité et l’efficacité font débat, que la crainte d'un rendez-vous manqué. Qu’en est-il du projet de décret soumis à concertation jusqu'au 11 avril par la Direction des affaires juridiques du ministère de l'Economie (cliquez ici) ? Direction dont on saluera, une nouvelle fois, l’approche participative de son procédé normatif.

Un document unique de candidature, à usage obligatoire

Le projet de texte pose la règle de l’uniformisation des dossiers de candidatures des entreprises. Les candidats devront produire un document unique de candidature conforme à un modèle fixé par arrêté (document unique de marché public européen, dit « Dume »). La directive semble moins prescriptive sur ce point puisqu’elle dispose simplement que les pouvoirs adjudicateurs admettent le Dume (article 59.1).

Ce document déclaratif emportera attestation sur l’honneur que le candidat :
- ne fait l’objet d’aucune interdiction de soumissionner ;
- que les informations transmises relatives à ses capacités professionnelles, techniques et financières sont exactes ;
- et que, le cas échéant, il disposera pour l’exécution du marché, des moyens des entreprises tierces sur lesquelles il s’appuie pour renforcer ses capacités.

Exit, donc, les formulaires de déclaration du candidat « DC » que les entreprises avaient l’habitude de produire ainsi que les candidatures présentées sur support libre ? L’emploi de l’impératif dans le projet de décret laisse en effet entendre que l’utilisation de ce nouveau document est formellement obligatoire - y compris en marchés passés selon une procédure adaptée (Mapa), d’ailleurs.
Sur ce point, la souplesse pourrait s'en trouver rognée : faudra-t-il éliminer les candidats qui n’utiliseront pas l’imprimé de document unique mais produiront, néanmoins, de façon séparée, l’ensemble des informations exigées ?

Par ailleurs, le projet de texte plafonne le montant de chiffre d’affaires minimum exigé le cas échéant par le pouvoir adjudicateur à deux fois l’estimation du marché ou du lot. Cette règle vise à lutter contre les exigences parfois disproportionnées de certains acheteurs publics, comme en atteste la jurisprudence (1). Elle contribue ainsi à lever des barrières injustifiées à l’accès des PME à la commande publique, tout en permettant d’éviter les liens de dépendance des entreprises envers les pouvoirs adjudicateurs.

La vérification différée des candidatures, fausse bonne idée ?

Fidèle à la directive, le projet de décret instaure la vérification différée des candidatures, dont l’aspect simplificateur est loin d’être une évidence. La traditionnelle analyse des capacités professionnelles, techniques et financières, préalablement à l’analyse des offres, n’est plus la règle imposée.
Il résulte des nouvelles dispositions plusieurs règles dont la concordance peut soulever question :

- Une obligation de contrôle de la candidature : le marché ne peut être attribué au candidat dont l’offre a été retenue que si le pouvoir adjudicateur a vérifié les informations mentionnées dans sa candidature  (si l’offre est retenue, le marché n’est-il pas déjà attribué ?).

- Le contrôle facultatif, dans un premier temps, des capacités de l’ensemble des candidats : les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats peuvent être contrôlées à tout moment de la procédure, si cela est nécessaire à son bon fonctionnement (ce qui posera sans doute des difficultés d’interprétation quant à l’éventuelle nécessité d’un tel contrôle en cours de procédure), approche qui peut paraître contradictoire avec l’obligation énoncée à l’alinéa précédent.

- Le contrôle obligatoire des capacités de l’ensemble des candidats, au plus tard avant l’attribution du marché.

- Le contrôle obligatoire du respect des obligations fiscales et sociales du seul candidat attributaire potentiel.

Il est regrettable que s'agissant de la moralité fiscale et sociale des entreprises, ces dernières ne puissent se contenter de produire une attestation sur l’honneur, alors qu’une telle attestation suffit à établir leur moralité pénale au regard des autres cas valant interdiction de soumissionner (corruption, trafic d’influence...). Puisque l’honneur semble avoir finalement peu de valeur en la matière, gageons que dans un avenir proche, l’Etat mettra à disposition des acheteurs publics un portail unique de vérification de la situation des entreprises.

Application du principe "Dites-le nous une fois"

 

Le projet de décret interdit au pouvoir adjudicateur d’exiger la production de documents justificatifs et renseignements directement accessibles sur une base de données ou un espace de stockage (coffre-fort numérique accessible sur certains profils d’acheteurs, comme e-bourgogne par exemple), sous réserve que les candidats permettent à l’acheteur public d’accéder à ces informations.

Par ailleurs, les candidats peuvent être dispensés de produire des documents et renseignements déjà fournis au pouvoir adjudicateur lors de précédentes consultations... si ce dernier ne les sollicite pas. En effet, le pouvoir adjudicateur « n’est plus tenu » d’exiger de tels documents, mais cela ne lui est pas pour autant interdit !
On comprend difficilement les raisons pour lesquelles, alors qu’il ne peut exiger des documents auquel il peut avoir un accès direct sur une base de données ou un espace de stockage, le pouvoir adjudicateur peut continuer d’exiger ceux dont il dispose déjà.

Sur ce point, la question de la fidélité de la transposition peut être soulevée. En effet, la directive prévoit que les opérateurs économiques ne sont pas tenus de produire des documents déjà en possession du pouvoir adjudicateur (article 59.5), ce qui interdit en principe au pouvoir adjudicateur de les exiger.

Un droit de rattrapage, oui, mais pas automatique

Apprécions, en revanche, la suppression d’une formalité qui était loin d’emporter l’adhésion des praticiens. Le projet de texte maintient la faculté de régularisation de l’ensemble des dossiers de candidatures incomplets sous dix jours maximum. Il supprime toutefois l’obligation d’en informer les candidats non concernés par cette demande, ce qui simplifie la tâche des acheteurs publics.

On peut toutefois regretter que ce droit de rattrapage soit encore tributaire de la bonne volonté des pouvoirs adjudicateurs. La transposition pourrait être l’occasion de reconnaître un droit à l’erreur en permettant à tout candidat, notamment les TPE et PME, de compléter leur candidature.
Dans le même ordre d’idée, la régularisation des dossiers d’offres incomplets ne pourrait-elle pas être admise comme principe général ainsi que l’article 56.3 de la directive semble l’autoriser ?

Relevons également que lorsque le candidat est en redressement judiciaire, l’obtention des jugements prononcés est présentée désormais comme n’étant qu’une simple faculté (« le pouvoir adjudicateur peut demander la copie des jugements »). Cette formulation pose la question des modalités de vérification de la compatibilité de la période pendant laquelle le candidat en redressement est, le cas échéant, autorisé à poursuivre son activité, avec la durée prévisible d’exécution du marché.

Un cadre pour favoriser le développement de l'innovation 

Enfin, transposition accélérée notoire, la procédure de partenariat d’innovation fait son entrée dans le droit de la commande publique.

Cette procédure négociée avec mise en concurrence préalable permet au secteur public de cofinancer la recherche et le développement (R&D) dans le domaine des fournitures, services et travaux innovants, et d’acquérir éventuellement les résultats si ceux-ci correspondent aux niveaux de performance et de coûts attendus (commercialisation). Basée sur des relations à long terme et structurée en différentes phases successives de R&D, cette procédure implique que le pouvoir adjudicateur puisse mobiliser une ingénierie non négligeable (interne ou assistance à maîtrise d'ouvrage). Elle ne constituera pas le quotidien de la grande majorité des acheteurs publics.

(1) CE, 17 novembre 2006, ANPE, n° 290712 (cliquez ici) – CAA Versailles, 25 mai 2010, n° 08VE02066 (cliquez ici).

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