Clause Molière : un remède imaginaire

Par Walter Salamand, avocat associé, droit public, CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon | le 28/03/2017 | Réglementation, Réglementation des marchés privés, Europe, Réglementation des marchés publics, Contentieux des contrats publics

Au-delà de la polémique idéologique, la clause imposant le maniement de la langue française sur les chantiers fait débat quant à sa régularité juridique.

Le titulaire d'un marché public de travaux comportant la clause Molière doit s'engager à ce que les ouvriers comprennent et s'expriment en français sur le chantier. A défaut de respecter parfaitement cette obligation, subira-t-il le même sort que Martine, la servante des « Femmes savantes », renvoyée pour son absence de maîtrise des lois du langage au grand dam du bourgeois Chrysale qui la trouve pourtant fort bonne cuisinière (1) ? Ainsi posée, la question paraît facétieuse. Elle est pourtant au cœur d'un débat acharné qui oppose les partisans et les détracteurs de cette clause : est-il légalement possible pour un pouvoir adjudicateur d'évincer, voire de sanctionner une entreprise de travaux pour absence de maîtrise de la langue française sur les chantiers ?

Les travailleurs détachés initialement ciblés

Si la fragilité juridique de cette clause est manifeste, celle-ci pourrait toutefois trouver son salut dans le respect d'une stricte proportionnalité de la mesure. Encore faudra-t-il régler ses difficultés d'application si l'on veut qu'elle serve la sécurité qui est censée en être la justification.

La campagne électorale s'est emparée de la légalité des clauses linguistiques sur les chantiers : les uns stigmatisant les effets des travailleurs détachés sur l'emploi et la sécurité des chantiers, les autres dénonçant le protectionnisme quand ce n'est pas la xénophobie des partisans de la clause.

Il ne faut pas cacher que la clause visait initialement les travailleurs détachés. Cet objectif était d'ailleurs clairement affiché dans l'amendement Molière qui fut défendu - sans succès - à l'occasion des débats parlementaires sur la loi Travail au printemps 2016 (2). Lequel amendement énonçait : « Au titre de la protection des salariés, le donneur d'ordres ou le maître d'ouvrage qui contracte avec un prestataire de services détachant des salariés doit vérifier que ceux-ci parlent et comprennent le français. Dans le cas contraire, le prestataire s'attache les services d'un interprète permettant aux salariés d'avoir une pleine compréhension des règles de sécurité du chantier. » Par la suite, c'est surtout la protection de la sécurité sur les chantiers qui a été mise en exergue par les pouvoirs adjudicateurs et qui a manifestement contribué à la prolifération de ce type de dispositif. Il n'est pas question ici de discuter de la légitimité des clauses Molière, ni même de leur objectif réel ou supposé, laissons la politique aux politiciens. On peut en revanche s'interroger sur le risque juridique accompagnant l'utilisation de ces dispositions dans les marchés publics. Si la sécurité des compagnons procède incontestablement de l'intérêt général, la légalité de la clause Molière est pourtant âprement discutée, car ce ne sont pas moins de trois libertés qui sont potentiellement entravées par cette pratique contractuelle.

Trois libertés impactées

La non-discrimination dans l'accès à la commande publique

La liberté d'accès à la commande publique a pour corollaire la non-discrimination entre les candidats. Il s'agit de principes reconnus par la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, qui rappelle en son article 18 que « les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d'égalité et sans discrimination et agissent d'une manière transparente et proportionnée ». Principes que reprend, fort logiquement, l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 transposant cette directive en droit français, dans son article premier.

Bien plus, ce [...]

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