Pourquoi un "Guide de bonnes pratiques ?

Promis par Christine Lagarde, il était très attendu par les acteurs de la commande publique. Les modifications intervenues, et en particulier la traduction dans le "Code des marchés publics" (CMP) des mesures de simplification annoncées par le président de la République dans le discours de Douai en décembre 2008, avaient rendu largement obsolète la précédente circulaire. Toutes les collectivités attendaient, en outre, des conseils clairs et opérationnels dans la passation de leurs contrats pour assurer leur sécurité juridique. Elles demandaient un guide dans l'exercice des nouvelles libertés qui leur étaient données comme celles nées du relèvement du seuil des marchés de travaux ou pour les hôpitaux et l'Etat de la suppression des commissions d'appel d'offres (CAO).

Quel est son objectif ?

La clarté a été l'objectif prioritaire. Les chapitres relatifs aux procédures de publicité et de mise en concurrence ont été entièrement refondus. Le guide insiste sur les procédures adaptées car elles sont sources de nombreuses incertitudes pour les acheteurs publics. Les conséquences de l'allégement des procédures et les nouvelles responsabilités des acheteurs ont été exposées. Des éclaircissements ont été apportés sur l'obligation d'allotir. Les modalités de sélection des candidatures et de choix de l'offre ont également été précisés, pour tenir compte des derniers développements de la jurisprudence. La réforme récente (ordonnance du 7 mai 2009) du régime des recours a été prise en compte. Enfin, les règles de l'exécution financière des contrats ont été mises à jour, en particulier du régime des avances et de celui des délais de paiement.

Nécessite-t-il d'être personnalisé par des textes internes aux collectivités ?

Je n'inciterai certainement pas les collectivités publiques à recréer des réglementations internes contraignantes, alors que nous venons au contraire d'alléger les procédures pour améliorer l'efficience de l'achat public ! En revanche, nous incitons les collectivités à organiser leurs services d'achat et leurs procédures de manière adaptée à leurs propres besoins.

Quelles sont les bonnes pratiques les plus novatrices selon vous ?

Les principales innovations relèvent de deux logiques différentes. Il faut d'abord savoir sécuriser le processus d'achat. Le guide explique notamment comment utiliser à bon escient la technique de la négociation. C'est important car la négociation ne doit pas porter exclusivement sur le prix : négocier ce n'est pas marchander ! Il faut aussi savoir assurer la traçabilité des achats, dans les cas, par exemple, où il n'est pas recouru à une CAO ou en dessous du seuil de dispense de procédure. Le guide conseille par ailleurs les acheteurs publics dans le choix des supports de publicité, répondant ainsi à une inquiétude toute particulière de ceux-ci sur la définition de la publicité pertinente. En outre, deux nouvelles préconisations ont été introduites : l'amélioration de la professionnalisation des services acheteurs et l'élaboration des guides de déontologie interne, pour prévenir tout soupçon de comportement de favoritisme voire de corruption. Usuelles dans les grandes entreprises, ces chartes n'existent pas en général dans les structures publiques. Or, les nouvelles libertés offertes doivent s'accompagner d'une vigilance accrue des responsables. Contrairement à ce que j'entends parfois, il n'y a pas d'augmentation de la corruption dans les marchés publics. Et je ne partage certainement pas l'opinion selon laquelle tout accroissement de liberté s'accompagne d'une hausse de la corruption !

Quel deuxième axe sous-tend les autres bonnes pratiques ?

Il est impératif de tenir compte des intérêts légitimes des entreprises cocontractantes. La nécessité de ne pas augmenter les charges qui pèsent sur les entreprises par des pratiques injustifiées est donc rappelée. C'est un souci constant de Christine Lagarde et d'Hervé Novelli s'agissant des PME. A ce titre, aucun document autre que ceux prévus par le CMP ne doit être réclamé et les notifications de marché ne doivent pas être retardées sans motif. Plutôt que de manier les pénalités de retard, les acheteurs sont incités à créer des primes de réalisation anticipées. Les mêmes impératifs avaient guidé la rédaction des nouveaux CCAG et notamment le CCAG travaux.

Une large place est faite à la négociation dans le guide, cela répond-il à un besoin exprimé par les acheteurs ?

Oui. Le relèvement des seuils a accru la place de la négociation. Or la négociation est à la fois souhaitée et crainte par les acheteurs publics.
Le guide a été enrichi de l'expérience que mes services tirent de leur activité de conseil. Je rappelle que chaque année le bureau de conseil aux acheteurs fait environ 3.000 réponses par courriel à Paris : et que la cellule d'aide à Lyon, fait chaque année environ 34.000 consultations téléphoniques aux collectivités locales outre les 300 réponses apportées lors du "chat" que j'ai tenu avec Bercy-colloc au printemps 2009).

Contrairement aux autres procédures formalisées, les procédures négociées laissent par hypothèse une large marge de manœuvre aux acheteurs publics. Il en est de même des procédures adaptées, dans lesquelles les acheteurs disposent d'une grande liberté pour organiser leurs procédures. Les questions que nous posent les acheteurs publics montrent que, parfois, ils maîtrisent mal l'étendue de cette marge de manœuvre.

Il était essentiel de les aider à exploiter de manière optimale les espaces de liberté que leur laisse le Code des marchés publics. Mais il m'a paru tout aussi important de souligner que la négociation est un métier qui ne se pratique pas n'importe comment. Une bonne négociation n'est pas un marchandage : elle doit porter sur l'ensemble de la prestation. Le prix n'est qu'un élément parmi d'autres. Je rappelle que le Code des marchés publics est fondé sur l'idée que l'achat public doit être performant.

Le guide propose une synthèse sur la marche à suivre pour la publication des avis. Tranchez-vous certains débats ?

La partie relative à la publicité a été rédigée avec une attention particulière. Les règles de publicité sont des éléments essentiels et vous savez que le droit communautaire est particulièrement rigoureux sur cette question. Or, ces règles ont sensiblement évolué ces derniers temps, du fait de la jurisprudence et de la création au 1 er décembre 2009 du référé contractuel. Les principaux éléments à retenir sont les nouvelles obligations en matière de publication des avis de publicité sur le profil d'acheteur, ainsi que les obligations d'information des candidats en procédure adaptée telles qu'elles découlent de la jurisprudence. Si le guide est illustré par des exemples jurisprudentiels, il ne prétend pas à l'exhaustivité. En revanche, il est vrai qu'il prend le parti de trancher certaines questions, telles que celle du contenu de la notion de "profil d'acheteur".

Les acheteurs publics trouveront-ils toutes les réponses à leurs questions sur la dématérialisation dans le guide ?

Non, le guide s'en tient aux généralités sur ce point. Les acheteurs pourront trouver ces réponses dans un autre document, le "Guide de la dématérialisation des marchés publics". Ce dernier est destiné à remplacer le précédent "Vade-mecum", qui a bien vieilli. Mes services ont beaucoup travaillé à sa rédaction et je l'ai personnellement relu plusieurs fois, crayon en main. Nous avons engagé une concertation sur ce projet. Sa parution se fera au cours du premier semestre 2010.

Retrouvez cet interview dans le Moniteur n° 5538 du 15 janvier 2010.
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