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Les conseils de Bercy aux acheteurs publics et concédants pour modifier leurs contrats
La DAJ de Bercy a actualisé sa fiche relative aux modifications des contrats publics en cours - © © Groupe Moniteur

Les conseils de Bercy aux acheteurs publics et concédants pour modifier leurs contrats

Nohmana Khalid |  le 17/07/2018  |  RéglementationExécution du marché

La Direction des affaires juridiques de Bercy vient de mettre à jour sa fiche technique relative aux conditions de modifications des marchés publics et des concessions en cours d’exécution. Sa nouvelle version est consultable depuis le 16 juillet sur son site Internet.

 

Bercy donne un coup de frais à ses fiches de la rubrique « Conseil aux acheteurs ». Celle sur les modifications de contrats, publiée il y a plus de deux ans, au 1er avril 2016, date d’entrée en vigueur de la réforme de la commande publique, n'y échappe pas.

En huit pages, elle aborde notamment les hypothèses de modifications des contrats (clause de réexamen, prestations supplémentaires, circonstances imprévues, changement de cocontractant, montant), mais aussi la prohibition des modifications substantielles. Le cas particulier des anciens marchés complémentaires de travaux ou de services est également évoqué.

Avenant ou clause de réexamen

« Si la nouvelle règlementation ne fait plus référence aux notions d’« avenant » et de « décision de poursuivre », les parties à un contrat seront généralement incitées à conclure un avenant qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution, sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial », signale la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy. Les modifications de contrat sont, en effet, dispensées d'une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence, lorsque le contrat initial les prévoit sous la forme de clauses de réexamen, rédigées de manière suffisamment précise et claire. Les documents contractuels doivent prévoir le champ d'application et la nature de ces modifications, ainsi que les modalités de leur mise en oeuvre.

Une clause de réexamen peut, par exemple, prévoir de céder le contrat à un nouveau titulaire. Dans ce cas, la cession n'a pas à faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence. Il en est de même lorsque la cession intervient à la suite d’une opération de restructuration, rachat, fusion, acquisition ou insolvabilité de la société titulaire.

Rémunération juste des prestations supplémentaires

Bercy rappelle qu’il est possible de modifier le contrat en raison de prestations supplémentaires devenues nécessaires si cela n'entraine pas une augmentation supérieure à 50 % du montant initial du marché. Et, à la double condition qu’un changement de contractant serait impossible et présenterait un inconvénient majeur (ou une augmentation substantielle des coûts).

La DAJ affirme d’ailleurs que « les prestations supplémentaires ou modificatives commandées par ordre de service doivent faire l’objet d’une juste rémunération du titulaire, et ce dès leur début d’exécution ». De quoi faire barrage implicitement, présume-t-on, aux « ordres de service à zéro euro », dénoncés par les représentants des entreprises du BTP.

Pour mémoire, cette pratique consiste pour le maître d’ouvrage, sur un chantier en cours, à demander par ordres de service (OS) la réalisation de travaux supplémentaires sans que le prix en soit fixé à l’avance. A noter que Bercy entend travailler avec les professionnels du BTP pour introduire un amendement au projet de loi sur la croissance et la transformation des entreprises (dit Pacte) afin de préciser le cadre juridique des OS, avait révélé au « Moniteur », en juin, Delphine Geny-Stephann, secrétaire d’Etat auprès du ministre de l’Economie et des Finances.

Circonstances imprévues, l’équivalent des sujétions techniques imprévues

Modifier le contrat du fait de circonstances imprévues s’apparente à l’hypothèse des « sujétions techniques imprévues » du Code des marchés publics de 2006, affirme la DAJ. À ceci près que la modification doit être limitée à 50 % du montant du marché initial et ne doit pas altérer la nature globale du contrat. « Lorsque plusieurs modifications successives sont opérées, le calcul de cette limite s’effectue au regard de chaque modification », précise la fiche.

Le cas particulier des anciens marchés complémentaires de travaux

Par ailleurs, notons que depuis le 1er avril 2016, il n’est plus possible de conclure des marchés complémentaires de travaux ou de service « selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence, pour acheter des services ou travaux complémentaires à un marché conclu sous l’empire du Code des marchés publics, quand bien même les conditions prévues par l’ancienne réglementation seraient réunies », indique la fiche.

Pour autant, « il est juridiquement envisageable de conclure un avenant au marché public initial afin de commander ces prestations complémentaires, dans la mesure où les conditions qui permettaient de recourir à la conclusion d’un marché complémentaire de services ou de travaux prévues par l’ancienne réglementation seraient réunies ». Et pour cause : « ces conditions sont plus strictes que celles qui autorisent la modification d’un marché public en cours d’exécution pour commander des services supplémentaires en application de la nouvelle réglementation », conclut Bercy.

Fiche technique relative aux modalités de modification des contrats en cours d’exécution mise à jour le 16 juillet 2018

  

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