En direct

Avenants : comment l'obligation de transparence va impacter le recours des tiers
- ©

Avenants : comment l'obligation de transparence va impacter le recours des tiers

Par Arnaud Latrèche, adjoint au directeur commande publique et valorisation immobilière du département de la Côte-d'Or, expert de l'Association des acheteurs publics (AAP) |  le 05/10/2018  |  RéglementationPassation de marchéRéféré contractuel

Ma newsletter personnalisée

Ajouter ce(s) thème(s) à ma newsletter personnalisée

Réglementation
Réglementation des marchés publics
Passation de marché
Référé contractuel
Valider

Marchés publics -

Les opérateurs économiques disposent désormais de plus de visibilité sur les modifications apportées aux contrats. Ce qui pourrait stimuler l'activité contentieuse des concurrents lésés.

Le régime juridique encadrant la mutabilité des marchés publics a fait l'objet d'une évolution majeure avec l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics. Circonscrite à six cas limitativement énumérés à l'article 139 du décret, la modification des marchés obéit désormais à des conditions très strictes.

Au-delà d'une novation des règles relatives à l'évolution du périmètre contractuel, cette réforme a renforcé, pour ne pas dire instauré, la transparence en cas de modification des marchés. Il faut bien admettre que, jusqu'alors, le droit de regard des tiers sur les conditions d'amendement des marchés conclus était quelque peu restreint. Depuis le 1er avril 2016, la transparence issue du reporting des modifications apportées aux marchés publics a pris une nouvelle dimension et pourrait bien avoir des répercussions contentieuses inédites.

De nouvelles obligations de transparence

L'avis de modification de marché. Réelle nouveauté par rapport au droit antérieur, certains amendements - avenants et décisions prises par l'acheteur - apportés aux marchés passés selon une procédure formalisée (appel d'offres, dialogue compétitif, etc. ) doivent désormais donner lieu à la publication d'un avis de modification. En vertu de l'article 140-III du décret marchés publics, cette obligation ne joue que pour deux des six hypothèses définies à l'article 139 du même texte.

La première vise les modifications, quel que soit leur montant, portant sur des travaux, fournitures ou services supplémentaires non prévus au contrat, dont l'exécution par un autre opérateur est impossible et présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait un surcoût substantiel pour l'acheteur. La seconde concerne les modifications qui s'imposent en raison de circonstances « qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ».

L'avis de modification requis dans ces deux hypothèses doit être publié au « Journal officiel de l'Union européenne » (JOUE) conformément au formulaire standard européen (partie G de l'annexe V à la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics).

La publication des données essentielles. L'autre innovation en termes de transparence à l'égard des modifications du marché (contractuelles et unilatérales) procède de l'article 107 du décret, applicable au plus tard aux marchés mis en consultation depuis le 1er octobre 2018. L'acheteur doit publier les données essentielles de chaque modification sur sa plate-forme de dématérialisation, dans les deux mois de la date de notification de l'acte modificatif.

A la différence de l'avis de modification, cette obligation de publication de données est applicable quel que soit le fondement de la modification en cause. Toutefois, seuls sont concernés les amendements apportés aux marchés dont le montant initial est égal ou supérieur à 25 000 euros HT.

La modification, une exception à l'obligation de passer un nouveau marché

Il résulte de l'article 65 de l'ordonnance marchés publics que la faculté de modifier un contrat procède désormais de conditions réglementaires restrictives (détaillées par les articles 139 et 140 du décret précité).

Dans la mesure où la modification du marché consiste généralement à ce que les parties s'accordent sur la réalisation de prestations supplémentaires à titre onéreux, le droit européen la considère comme une exception à l'obligation de passer un nouveau marché pour satisfaire les besoins apparaissant en cours d'exécution. La modification du marché s'analyse alors comme étant elle-même un marché. C'est ce qui se déduit de l'article 72 de la directive 2014/24/UE, qui dispose que « les marchés et les accords-cadres peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation de marché conformément à la présente directive dans l'un des cas suivants […] ». En vertu du point 5 de cet article 72, les modifications devant être apportées à un marché dans des circonstances autres que celles limitativement définies doivent donner lieu à la passation d'un marché distinct.

Cette obligation issue du droit communautaire n'est pas aussi nettement transposée par l'article 65 de l'ordonnance, qui se borne à énoncer que l'acheteur peut prononcer la résiliation du marché lorsque son exécution ne peut se poursuivre sans une modification contraire aux dispositions prévues par l'ordonnance - et donc par l'article 139 du décret. Bien que non évoquée par le droit national, la passation d'un nouveau marché reste une alternative envisageable et sans doute moins coûteuse qu'une décision de résiliation.

Le droit de regard des tiers sur les conditions d'amendement des marchés a longtemps été restreint.

Dès lors, une modification du marché opérée en méconnaissance du cadre restrictif posé par les articles 139 et 140 du décret est susceptible de constituer une violation des obligations de publicité et de mise en concurrence. La question se pose alors de savoir si une telle irrégularité pourrait être sanctionnée dans le cadre d'un recours en référé contractuel ou d'un recours en contestation de la validité du contrat (dit recours « Tarn-et-Garonne » [1]).

Un champ inédit d'application des recours contentieux ?

En premier lieu, et en tout état de cause, il faut rappeler que seules les modifications du marché opérées par un acte contractuel relèvent du champ d'application des recours dirigés contre les contrats administratifs. Or, les acheteurs publics disposent d'un pouvoir de modification unilatérale des marchés (2). Si le recours à un avenant offre l'avantage de recueillir l'assentiment des parties quant à la portée des modifications opérées, la modification unilatérale du marché permet, elle, à l'acheteur d'interdire le recours contractuel des tiers contre celle-ci.

L'éligibilité au référé contractuel. En vertu de l'article L. 551-14 du Code de justice administrative (CJA), le champ d'application du référé contractuel porte sur tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices de contrats administratifs de la commande publique. Ce recours est ouvert aux personnes ayant un intérêt à conclure le contrat et susceptibles d'être lésées par les manquements susvisés, ainsi qu'au représentant de l'Etat s'agissant des contrats passés par les collectivités territoriales ou les établissements publics locaux.

Acte contractuel, un avenant emportant modification du marché est susceptible d'être lui-même qualifié de marché public. Cette qualification est avérée lorsque l'avenant a pour objet de confier au titulaire du marché la réalisation de prestations à titre onéreux (3). L'avenant modifiant un marché public soumis à l'ordonnance, conclu par une personne morale de droit public, est par ailleurs un contrat administratif. Par conséquent, l'avenant serait éligible au contrôle du juge du référé contractuel.

De plus, comme évoqué plus haut, un avenant conclu de gré à gré, sans pouvoir être fondé sur l'une des six hypothèses visées à l'article 139 du décret, pourrait constituer une violation des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles la modification aurait dû être soumise. Cette irrégularité serait dès lors susceptible de léser les opérateurs tiers, ceux-ci étant alors privés de la possibilité de soumissionner.

Encore faudra-t-il que le requérant éventuel agisse dans les temps. L'article R. 551-7 du CJA dispose que le juge peut être saisi au plus tard le trente et unième jour suivant la publication d'un avis d'attribution du contrat. Il n'est pas certain que l'avis dont il est question puisse viser l'avis de modification du marché ou la publication des données essentielles relatives à la modification, quand bien même ces formalités procèdent d'une publicité de la passation d'un avenant, autrement dit, d'un contrat. A défaut, le référé doit être intenté dans les six mois de la date de conclusion de l'avenant.

Le juge ainsi saisi disposera de pouvoirs étendus. Le risque qu'il prononce la nullité de l'avenant est loin d'être théorique. En effet, l'article L. 551-18 du CJA l'invite à prendre cette décision « lorsqu'aucune des mesures de publicité requise pour [la passation du contrat] n'a été prise, ou lorsqu'a été omise une publication au JOUE dans le cas où une telle publication est prescrite ». Ce qui, en pratique, devrait être systématiquement constaté dès lors qu'un avenant est d'un montant supérieur à 25 000 euros HT.

L'ouverture du recours en contestation de la validité du contrat. Autre voie contentieuse possible, le recours « Tarn-et-Garonne ». Sa recevabilité à l'encontre d'une modification opérée contractuellement par avenant ne semble guère prêter à discussion (4). Sous l'empire du Code des marchés publics (aujour d'hui abrogé), le juge avait posé comme condition de recevabilité d'un tel recours que l'avenant puisse être regardé comme un nouveau contrat, ce qui supposait qu'une modification substantielle du marché ou un bouleversement de son économie initiale soit établi (5).

Le risque que le juge saisi prononce la nullité d'un avenant est loin d'être théorique.

Ouvert à tout tiers, ce recours dirigé contre un avenant est recevable sous réserve de la démonstration de la lésion directe et certaine d'un de ses intérêts par la conclusion de l'avenant. A ce titre, un opérateur concurrent du titulaire devrait démontrer que l'avenant a été conclu en violation des conditions limitatives définies par l'article 139 du décret et que, par conséquent, sa passation est entachée d'irrégularité. La méconnaissance des obligations réglementaires susvisées pourrait alors suffire à établir le caractère substantiel des modifications résultant de l'avenant et que ce dernier procède d'un nouveau contrat. Il serait alors loisible au requérant de soutenir que les prestations objet de l'avenant auraient dû donner lieu à la passation d'un nouveau marché.

Il devra en outre établir que la passation de ce marché était soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, dont la méconnaissance par l'acheteur l'a privé de la possibilité de soumissionner. Il s'attachera également à démontrer qu'il disposait de la capacité économique et financière ainsi que des capacités techniques et professionnelles nécessaires à la réalisation des prestations en cause et qu'il avait des chances sérieuses d'obtenir l'attribution de leur exécution. Dès lors, un lien de causalité pourrait être établi entre le vice allégué - méconnaissance de l'obligation de conclure l'avenant après publicité et mise en concurrence - et l'intérêt lésé du requérant -privation de la liberté de soumissionner et d'une chance d'en être désigné attributaire.

Le recours doit être intenté dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement par l'acheteur « des mesures de publicité appropriées ». L'acception de telles mesures apparaît plus large que la notion d'avis d'attribution du contrat à laquelle l'article R. 551-7 du CJA fait référence s'agissant du référé contractuel. L'avis de modification et la publication des données essentielles relatives aux modifications pourraient dès lors être regardés plus aisément comme des formalités avisant les tiers de la conclusion de l'avenant, acte contractuel.

Précisons également que le représentant de l'Etat ainsi que les membres de l'organe délibérant des collectivités territoriales ou de leur groupement bénéficient d'un intérêt à agir non conditionné et peuvent invoquer tout moyen à l'appui de ce recours.

Selon la nature des vices entachant la validité de l'avenant, leur importance et leurs conséquences, le juge disposera de pouvoirs variés (poursuite de l'exécution, régularisation, résiliation, annulation). Il peut par ailleurs accueillir une demande indemnitaire en réparation du préjudice résultant de l'atteinte à des droits lésés.

Un contrôle facilité… mais incomplet. Précisons pour finir que le nom et les coordonnées de l'instance chargée des recours ainsi que le délai imparti pour intenter ces derniers sont au nombre des mentions devant figurer dans le formulaire européen d'avis de modification du marché. Ce qui témoigne de ce que, en vertu du droit communautaire, les conditions dans lesquelles les marchés publics sont modifiés sont soumises à un contrôle juridictionnel.

Dès lors, quid de l'accès des tiers à ce contrôle lorsque la modification ne résulte pas d'un avenant, mais d'une modification unilatérale décidée par l'acheteur ?

Ce qu'il faut retenir

octobre, les acheteurs soumis au droit de la commande publique sont tenus de publier les informations relatives aux modifications apportées aux marchés publics conclus en tant que « données essentielles » (art. 107 du décret marchés publics). Dans certains cas, un avis de modification doit en outre être publié au JOUE (art. 139 et 140).

Ce nouveau droit de regard des tiers sur les conditions dans lesquelles les marchés sont modifiés peut être la source de nouvelles contestations dans la mesure où la possibilité d'amender un marché obéit à des conditions réglementaires restrictives.

Les avenants, contrats modifiant les marchés publics pendant leur exécution, pourraient bien ainsi constituer un nouveau champ d'application du référé contractuel ainsi que du recours en contestation de la validité du contrat.

(1) CE ass. , 4 avril 2014, n° 358994, publié au Lebon. (2) CE, 17 février 1978, n° 99436, publié au Lebon ; CE, 14 mars 1980, nw° 03417, mentionné aux tables du Lebon. (3) Voir la définition des marchés publics résultant de l'article 4 de l'ordonnance du 23 juillet 2015. (4) CAA Douai, 3 mai 2018, n° 15DA01301. (5) CAA Marseille, 27 octobre 2014, n° 14MA01059.

Éditions du Moniteur Le Moniteur boutique

Le guide des procédures des marchés publics

Le guide des procédures des marchés publics

Date de parution : 12/2018

Voir

Modèles commentés de CCAP

Modèles commentés de CCAP

Date de parution : 11/2018

Voir

Le Moniteur n°6000 du 26 octobre 2018

Le Moniteur n°6000 du 26 octobre 2018

Date de parution : 10/2018

Voir

Accéder à la Boutique

Les bonnes raisons de s’abonnerAu Moniteur

  • La veille 24h/24 sur les marchés publics et privés
  • L’actualité nationale et régionale du secteur du BTP
  • La boite à outils réglementaire : marchés, urbanismes, environnement
  • Les services indices-index
Je m’abonne
Supports Moniteur