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Avenants : comment l'obligation de transparence va impacter le recours des tiers
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Avenants : comment l'obligation de transparence va impacter le recours des tiers

Par Arnaud Latrèche, adjoint au directeur commande publique et valorisation immobilière du département de la Côte-d'Or, expert de l'Association des acheteurs publics (AAP) |  le 05/10/2018  |  RéglementationPassation de marchéRéféré contractuel

Marchés publics -

Les opérateurs économiques disposent désormais de plus de visibilité sur les modifications apportées aux contrats. Ce qui pourrait stimuler l'activité contentieuse des concurrents lésés.

Le régime juridique encadrant la mutabilité des marchés publics a fait l'objet d'une évolution majeure avec l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics. Circonscrite à six cas limitativement énumérés à l'article 139 du décret, la modification des marchés obéit désormais à des conditions très strictes.

Au-delà d'une novation des règles relatives à l'évolution du périmètre contractuel, cette réforme a renforcé, pour ne pas dire instauré, la transparence en cas de modification des marchés. Il faut bien admettre que, jusqu'alors, le droit de regard des tiers sur les conditions d'amendement des marchés conclus était quelque peu restreint. Depuis le 1er avril 2016, la transparence issue du reporting des modifications apportées aux marchés publics a pris une nouvelle dimension et pourrait bien avoir des répercussions contentieuses inédites.

 

De nouvelles obligations de transparence

 

L'avis de modification de marché. Réelle nouveauté par rapport au droit antérieur, certains amendements - avenants et décisions prises par l'acheteur - apportés aux marchés passés selon une procédure formalisée (appel d'offres, dialogue compétitif, etc. ) doivent désormais donner lieu à la publication d'un avis de modification. En vertu de l'article 140-III du décret marchés publics, cette obligation ne joue que pour deux des six hypothèses définies à l'article 139 du même texte.

La première vise les modifications, quel que soit leur montant, portant sur des travaux, fournitures ou services supplémentaires non prévus au contrat, dont l'exécution par un autre opérateur est impossible et présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait un surcoût substantiel pour l'acheteur. La seconde concerne les modifications qui s'imposent en raison de circonstances « qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ».

L'avis de modification requis dans ces deux hypothèses doit être publié au « Journal officiel de l'Union européenne » (JOUE) conformément au formulaire standard européen (partie G de l'annexe V à la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics).

 

La publication des données essentielles. L'autre innovation en termes de transparence à l'égard des modifications du marché (contractuelles et unilatérales) procède de l'article 107 du décret, applicable au plus tard aux marchés mis en consultation depuis le 1er octobre 2018. L'acheteur doit publier les données essentielles de chaque modification sur sa plate-forme de dématérialisation, dans les deux mois de la date de notification de l'acte modificatif.

A la différence de l'avis de modification, cette obligation de publication de données est applicable quel que soit le fondement de la modification en cause. Toutefois, seuls sont concernés les amendements apportés aux marchés dont le montant initial est égal ou supérieur à 25 000 euros HT.

 

La modification, une exception à l'obligation de passer un nouveau marché

 

Il résulte de l'article 65 de l'ordonnance marchés publics que la faculté de modifier un contrat procède désormais de conditions réglementaires restrictives (détaillées par les articles 139 et 140 du décret précité).

Dans la mesure où la modification du marché consiste généralement à ce que les parties s'accordent sur la réalisation de prestations supplémentaires à titre onéreux, le droit européen la considère comme une exception à l'obligation de passer un nouveau marché pour satisfaire les besoins apparaissant en cours d'exécution. La modification du marché s'analyse alors comme étant elle-même un marché. C'est ce qui se déduit de l'article 72 de la directive 2014/24/UE, qui dispose que « les marchés et les accords-cadres peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation de marché conformément à la présente directive dans l'un des cas suivants […] ». En vertu du point 5 de cet article 72, les modifications devant être apportées à un marché dans des circonstances autres que celles limitativement définies doivent donner lieu à la passation d'un marché distinct.

Cette obligation issue du droit communautaire n'est pas aussi nettement transposée par l'article 65 de l'ordonnance, qui se borne à énoncer que l'acheteur peut prononcer la résiliation du marché lorsque son exécution ne peut se poursuivre sans une modification contraire aux dispositions prévues par l'ordonnance - et donc par l'article 139 du décret. Bien que non évoquée par le droit national, la passation d'un nouveau marché reste une alternative envisageable et sans doute moins coûteuse qu'une décision de résiliation.

 

Le droit de regard des tiers sur les conditions d'amendement des marchés a longtemps été restreint.

 

Dès lors, une modification [...]

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