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Assurance construction et performance énergétique : un consensus tout relatif
François Schmit, CSCA - © © Vincent Leloup

Assurance construction et performance énergétique : un consensus tout relatif

François Schmit, Chambre syndicale des courtiers d’assurance (CSCA), président de la commission assurances construction |  le 12/09/2013  |  Assurance constructiongpe2EnvironnementPerformance énergétiqueRéglementation thermique

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Le rapport sur la garantie de performance énergétique intrinsèque publié par le Plan Bâtiment durable, qui propose un nouvel encadrement juridique de l’application de la garantie décennale en cas de défaut de performance énergétique, ne fait pas que des adeptes. Notamment à la commission assurances construction de la Chambre syndicale des courtiers d’assurances. Son président François Schmit s'explique.

Un projet de réforme de la responsabilité décennale des constructeurs, porté par un groupe de travail au sein du Plan bâtiment durable, a reçu depuis quelque temps nombre d’échos dans la presse (lire notamment l’article de Pascal Dessuet, « Aménager la responsabilité décennale pour lever les entraves à la RT 2012 »). S’y ajoute la parution d’un rapport (à consulter ici) sur la garantie de performance énergétique retraçant la synthèse des travaux et réflexions autour de deux thèmes : le premier à propos d’un encadrement légal du risque de mise en jeu de la garantie décennale, puis le second destiné à décrire la méthodologie pratique de mise en œuvre d’une garantie de performance énergétique intrinsèque (GPEI).

Concernant le sujet du risque de mise en jeu de la garantie décennale à propos du défaut de performance énergétique, les propositions du rapport consistent, pour l’essentiel :

- à modifier la loi, par la création d’un nouvel article L. 111-10-5 du Code de la construction et de l’habitation (CCH) commençant ainsi : « Nonobstant toute stipulation contractuelle contraire, la destination mentionnée à l’article 1792 du Code civil […] est définie, en matière de performance énergétique, au regard de la seule consommation « conventionnelle » maximale de l’ouvrage […].
L’impropriété à la destination ne peut être retenue que dans le cas d’une différence de consommation conventionnelle supérieure à un seuil, en présence de dommages affectant matériellement l’ouvrage ou ses éléments d’équipement […]. »

-  à fixer par décret le seuil visé ci-dessus, dans le CCH, à « 20 % sans pouvoir être inférieur à 10kWep/m2.an ».

-  à modifier les clauses-types applicables aux contrats d’assurance de dommages ouvrage dans le Code de l’assurance de manière à limiter le recours trop systématique à l’expertise, en exigeant notamment, pour admettre la recevabilité d’une déclaration de sinistre sur la performance énergétique de l’ouvrage, de fournir une (nouvelle) attestation de même nature que celle prévue par la règlementation à l’achèvement des travaux, constatant le dépassement de la consommation conventionnelle maximale de l’ouvrage.

Quelques remarques préliminaires relatives à  la protection de l’usager et aux garanties dont il peut bénéficier expliquent que soient exprimées des réserves sur le principe de la réforme et de sérieuses interrogations quant aux conséquences qui seraient attachées à son adoption en l’état.

Sur la nécessaire protection de l’usager

Il ne semble pas inutile de rappeler l’un des objectifs principaux - si ce n’est l’objectif principal - du système de responsabilité et d’assurance construction tel qu’il fonctionne aujourd’hui en France, à savoir la protection de l’usager. Cette formule, empruntée au rapport Spinetta lui-même, rappelle que ce sont bien les utilisateurs  finaux qui ont vocation à bénéficier de la protection instaurée par la loi.

En ce qui concerne le projet de réforme en cours, le prétendu consensus qui aurait été atteint ne peut donc évidemment pas faire abstraction du point de vue des usagers.

On comprend aisément que les acteurs du secteur de l’assurance se soient mobilisés sur ce sujet. C’est également vrai pour les acteurs du secteur de la construction, à un moindre degré néanmoins, puisque la mise à l’écart de la responsabilité décennale laisserait ouverte des questions délicates sur lesquelles le projet, à notre sens,  se montre trop imprécis : dans quelle mesure une action juridique pourrait-elle alors être engagée et dans quelles conditions ? Ne risquerait-on pas d’être confronté à des contentieux sur le terrain du droit commun, à un risque de sous-assurance et à des condamnations in solidum ? L’exemple actuel des équipements professionnels nous parait illustrer et confirmer parfaitement ces interrogations.

En tout état de cause, les usagers auxquels des professionnels ont promis des performances énergétiques et qui ont intégré cet élément dans leur choix, doivent pouvoir bénéficier de garanties à ce titre.

Sur les garanties juridiques en cas d’insuffisance de performance

Il est aisé de comprendre et d’admettre que les exigences nouvelles en matière de performance énergétique soulèvent la question du régime juridique des responsabilités que peut entraîner leur non-respect (voir H. Périnet-Marquet, « La performance énergétique attend son régime de responsabilité », « Le Moniteur » du 22 juin 2012, p. 52). Et que la possibilité d’appliquer purement et simplement le système de responsabilité et d’assurance en vigueur soulève d’intéressantes questions théoriques (voir G. Durand-Pasquier, « L’application de la RT 2012 et la responsabilité décennale des constructeurs », RDI avril 2013, p. 184). Néanmoins le débat reste aujourd’hui  ouvert et aucun argument déterminant ne permet de conclure à l’impossibilité d’appliquer le droit positif aux nouvelles exigences énergétiques. Comme cela a été noté, « il convient d’observer néanmoins que ces dernières années, les exigences se sont multipliées en matière de réglementation applicable à la construction et que finalement la réglementation thermique vient prendre sa place à côté de la réglementation pour les  handicapés et la réglementation phonique… » (P. Dessuet, « Faut-il réformer le régime de responsabilité des constructeurs pour l’adapter à la nouvelle réglementation thermique applicable aux bâtiments ? », RGDA 2013, p. 259).

« Encadrer légalement le risque de mise en jeu de la responsabilité décennale », c’est-à-dire en réalité modifier le droit applicable pour tenter d’éviter que la Cour de cassation ne retienne la responsabilité décennale là où elle serait susceptible de le faire, suppose à tout le moins que soit clarifiée la question des garanties, y compris d’assurances, qui seront rendues légalement obligatoires, ce qui n’est pas suffisamment le cas dans le projet actuel.

Dans ces conditions, l’attention des pouvoirs publics doit être attirée sur la nécessité de s’assurer qu’une éventuelle réforme des textes, d’une part, respectera les objectifs essentiels de l’assurance construction telle qu’elle fonctionne aujourd’hui en France, et d’autre part, sera favorable à la sécurisation des engagements pris en faveur du développement durable.

Une telle réforme ne peut être introduite dans la précipitation. Si la responsabilité décennale devait être limitée ou écartée en cas de non-atteinte des objectifs de performance énergétique,  la question des garanties susceptibles d’être mobilisées devrait à l’évidence être traitée concomitamment.  Et le mot garantie doit ici être pris dans son double sens : il s’agit de mettre en place non seulement des engagements contractuels contraignant à la charge des acteurs de la construction, mais aussi des garanties assurantielles permettant de sécuriser lesdits engagements. Ce constat s’impose au regard de la nécessaire protection de l’usager, mais également afin de permettre une véritable intégration du développement durable dans l’acte de construire.

Il est donc indispensable que le respect des engagements pris par les professionnels puisse être sanctionné juridiquement et que des mécanismes d’assurance puissent  permettre de rendre solvables des engagements qui s’inscrivent par essence dans le temps. A l’heure où cette question préoccupe nombre de nos voisins et où les instances européennes tentent de favoriser la mise en place de ce type de garanties (voir le projet pilote lancé par la Commission Elios 2, www.elios-ec.eu), il serait pour le moins paradoxal que le droit français évolue en sens contraire.

En d’autres termes, il faut tout simplement prendre garde qu’une réforme n’emporte pas plus d’inconvénients qu’elle ne présenterait d’avantages et qu’elle ne contribue pas à désarticuler le texte initial en lui faisant perdre toute sa force et son intérêt à savoir une vision globale, cohérente et uniforme des régimes de responsabilité et d’assurance des constructeurs.

Sur l’opportunité de modifier la loi n°78-12 du 4 janvier 1978

Même si les obligations fixées par la nouvelle règlementation thermique soulèvent en l’état, il est vrai, un certain nombre d’interrogations non seulement sur le plan juridique mais aussi - et surtout - en matière d’assurance, on peut légitimement s’interroger sur le fait de savoir si le moment est vraiment opportun pour modifier la loi Spinetta.

Sur le plan européen, rappelons que la loi française a fait l’objet et fait encore l’objet de critiques sévères, notamment parce qu’elle est considérée comme constituant un frein à la libre concurrence et à la liberté d’exercer pour nos partenaires européens. C’est d’ailleurs l’une des raisons pour laquelle les pouvoirs publics ne sont pas favorables à une modification de cette loi estimant que la moindre retouche pourrait générer une remise en cause complète du régime français de responsabilité et d’assurance pour l’ensemble des acteurs et bénéficiaires.

Dès lors, le fait de vouloir modifier ce texte pour le complexifier un peu plus ne donne-t-il pas un argument supplémentaire de poids aux partisans de sa suppression ?

Au plan national, l’expérience démontre que modifier la loi relative à la responsabilité et à l’assurance dans le domaine de la construction réclame beaucoup de temps (presqu’une décennie pour l’ordonnance n°2005-658 du 8 juin 2005 !).

De surcroît, le but de la réforme consiste à définir l’impropriété à la destination, ce que l’auteur de la loi n’a pas voulu faire, et le problème essentiel soulevé par la garantie de performance énergétique relève plus du domaine de l’assurance que de celui du droit. Par suite, les solutions doivent être recherchées dans le cadre de garanties assurancielles associant celle inhérente à l’obligation légale avec celles relevant du domaine facultatif (comme pour la couverture des ouvrages existants, par exemple).

Sur le principe de la réforme législative proposée

Bien que les participants au groupe de travail se soient mis d’accord sur « l’idée qu’il ne faut pas toucher au Code civil » (interview de Michel Huet dans l’article du « Moniteur » précité), le projet consiste bien à modifier la notion d’impropriété  à la destination qui est utilisée pour définir la responsabilité des constructeurs … par l’article 1792 du Code civil. Certes le nouvel article de loi dont la création est proposée serait introduit dans le Code de la construction et de l’habitation (CCH), mais c’est bien d’une réforme des règles de la responsabilité civile fixées par le Code civil et par répercussion de l’étendue des assurances obligatoires qu’il s’agit ! Est-il dans le rôle du CCH d’interpréter les dispositions du Code civil ?

Fondamentalement, on sent dans ce projet une certaine défiance à l’égard des solutions qui pourraient être adoptées par les juridictions compétentes et une volonté d’encadrer leur travail à venir. Il s’agit d’éviter le risque d’une « dérive » voire d’un « dérapage jurisprudentiel » (voir les contributions qui ont conduit à l’adoption du projet de texte). La même attitude semble également prévaloir à l’égard de l’expertise judiciaire, puisque l’expert devra (désormais !) « déterminer les causes du dépassement de la consommation conventionnelle constatée conformément à l’article R. 111-20-2 du Code de la construction et de l’habitation, ainsi que la nature et le coût des travaux nécessaires à la réparation  de l’ouvrage ». Autant dire que les limites exactes de sa mission sont fixées par un texte réglementaire.

Tout ceci nous semble traduire à la fois une inquiétude injustifiée – d’autant qu’en l’état du droit positif les dommages immatériels, fussent-ils consécutifs à des dommages matériels, ne relèvent pas des assurances obligatoires - et une certaine confusion entre les rôles respectifs des textes légaux et réglementaires  d’une part et du système judiciaire d’autre part.

Sur une situation juridique nouvelle qui viendrait très sérieusement amoindrir la protection du consommateur

L’on sait déjà à la lecture des nombreux textes règlementaires parus autour du Grenelle et de la norme RT 2012 que ceux-ci font appel à des principes et notions techniques, parfois nouvelles, d’autant plus délicates à cerner que les pistes visant à en éclairer leurs répercussions juridiques semblent avoir été omises dans l’écriture dudit dispositif règlementaire. Cette situation engendre de vives polémiques, voire de nombreux quiproquos - par exemple sur ce que l’on entend par consommation d’énergie - ce qui ne va pas manquer d’entraîner un trouble pour le consommateur dans sa compréhension du résultat attendu en matière de performance énergétique comme sur le véritable niveau de protection auquel il pourrait s’attendre lorsqu’on lui parle de garantie de la performance énergétique. En effet, la RT 2012 envisage la consommation d’énergie sur une base de calcul théorique (consommation conventionnelle d’énergie primaire) réalisé en phase de conception puis validé en fin de phase d’exécution. Le contrôle de son respect, objet de l’obligation d’attestation à l’achèvement, ne peut donc viser qu’une vérification de conformité limitée à un contrôle :

- des valeurs de calcul (pour les valeurs Bbio*, Cep*, Tic* exprimées en tant « qu’exigences de résultats »),

- des mesures de perméabilité à l’air du bâti à l’achèvement des travaux (tests qui doivent justifier ne pas dépasser des valeurs maximales pour la maison individuelle et pour les bâtiments collectifs d’habitation),

- et enfin un contrôle (visuel) de présence sur différents éléments impactant ce calcul de performance (l’isolation, les protections solaires, les systèmes de chauffage, refroidissement et ventilation) ainsi que leur cohérence avec le Récapitulatif standardisé d’étude thermique.

Par conséquent, sauf à considérer les situations d’erreurs de calculs, d’anomalies évidentes sur la validité et la pertinence des tests de perméabilité, ou encore l’existence de  fautes commises par l’attesteur sur ses contrôles de présence, on voit mal comment il sera en pratique possible pour le consommateur de démontrer (par la fourniture d’une nouvelle attestation produite par ses soins en même temps que sa déclaration de sinistre) un écart important et constatable à propos de cette consommation conventionnelle maximale. De plus, et pour autant qu’une telle situation puisse être attestée, son lien avec l’existence d’un dommage matériel à l’ouvrage n’apparaît pas à première vue très évident en dehors du cas d’un défaut manifeste d’étanchéité à l’air du bâtiment, qui relèverait, quoiqu’il en soit du champ de la responsabilité décennale actuel.

En définitive, s’il s’avérait qu’un tel dispositif débouche sur un rejet quasi systématique de la responsabilité décennale des constructeurs, on peut craindre une réaction judiciaire : le juge, sensible à cet amoindrissement des droits du consommateur, ne risque-t-il pas de trouver des biais, parfois inattendus à contre-courant du but recherché, afin de rééquilibrer la situation de droit au bénéfice de l’usager ?

Sur une mise en perspective nécessaire des évolutions règlementaires futures

La loi Grenelle 1 a fixé une échéance assez proche sur la question des niveaux de consommations d’énergie des bâtiments neufs avec l’ambition de construire des bâtiments dits Bepos (bâtiments à énergie positive). L’objectif, qui devrait se traduire par la préparation d’une nouvelle RT 2020, viserait la construction de bâtiments dont la consommation ne dépasserait pas 15 KWh/m².an en moyenne. On peut se douter que pour répondre à de tels enjeux, l’ensemble du monde professionnel va devoir poursuivre et amplifier ce processus de mutations et d’adaptation des métiers et techniques. Au regard de ces perspectives qu’il faut d’ores et déjà commencer à anticiper, une vision prospective des évolutions du droit de la construction ne nécessite-t-il pas plus de recul avec en ligne de mire la recherche de solutions résolument tournées vers cet avenir ?

Sur les conséquences qui seraient attachées à l’adoption de la réforme en l’état

Si l’encadrement, par la restriction, de la responsabilité décennale fait l’objet de propositions précises et concrètes, il n’en va pas de même pour la garantie de performance énergétique intrinsèque (GPEI) qui pourrait être mise en place : une soixantaine d’actions sont envisagées dans le rapport précité et réparties sur les sept phases d’un projet. Mais, a priori, la question de l’imputabilité de son coût n’a pas été tranchée !

Une charte est envisagée, mais aucun engagement ferme n’a été pris par les assureurs. Il semble pourtant fondamental que des garanties adaptées, fiables et efficaces soient définies.

A défaut, la solution consistant à s’en remettre à la sagesse de la justice et à l’application du droit en vigueur semble préférable aux textes proposés, à la fois en termes de protection des usagers et dans le but fondamental de favoriser une construction durable respectueuse de son environnement.

C’est pourquoi, en l’état, on ne peut qu’être défavorable à une réforme qui réduirait les responsabilités et garanties du droit positif sans même définir celles qui seraient en vigueur à l’avenir.

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