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Arbitrage: les questions à se poser pour faire intervenir un expert dans un litige
Peter Rosher, avocat associé et Vanessa Thieffry, avocate collaboratrice, Reed Smith - © Reed Smith
Point de vue

Arbitrage: les questions à se poser pour faire intervenir un expert dans un litige

Point de vue de Peter Rosher (avocat associé, Reed Smith) et Vanessa Thieffry (avocate collaboratrice, Reed Smith)  |  le 24/04/2019  |  Droit de la constructionInternationalArbitrageContentieux

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La troisième édition de la Paris arbitration week (1) s’est déroulée du 1er au 5 avril. L'occasion de mettre en lumière cette technique de règlement des différends qu'est l'arbitrage, assez courant dans le secteur de la construction, en particulier à l'international. Peter Rosher, avocat associé chez Reed Smith et Vanessa Thieffry, avocate collaboratrice senior chez Reed Smith, reviennent sur le thème de la collaboration efficace entre avocats et experts techniques dans le cadre d'un arbitrage international.

L’arbitrage est un mode alternatif de règlement des litiges, dans lequel les parties conviennent de soumettre la résolution de leur litige à un ou plusieurs arbitres qui rendent une décision – appelée sentence – s’imposant aux parties et dont il est possible d’obtenir l’exécution forcée.

Dans les arbitrages portant sur des litiges de construction ou comportant une composante technique, il est fréquent de recourir à un expert (2). Son rapport a deux utilités : éclairer les tribunaux sur les sujets techniques en litige ; et apporter la preuve d’éléments factuels qui ne pourraient être établis sans le rapport. Le rapport d’expert constitue par conséquent un élément de preuve capital et permet à l’arbitre de trancher le litige en connaissance de cause.
Les experts sont donc extrêmement importants en arbitrage international, en ce que les différends reposent souvent sur les faits et les rapports présentés par les experts techniques. Ceci explique l’augmentation exponentielle du recours à des experts en arbitrage ces dernières années.

S’agissant des modalités de recours à ces professionnels, deux grandes approches sont traditionnellement distinguées selon la tradition, civiliste ou de common law, privilégiée.
En common law, un expert peut généralement être désigné soit par les parties, soit par le tribunal arbitral. Les avocats préfèrent toutefois souvent la première option en ce qu’elle permet l'échange de rapports préparés par des experts désignés par les parties, qui sont ensuite contre-interrogés (« cross examination ») lors de l'audience.
Les systèmes de tradition civiliste, quant à eux, tendent à favoriser la désignation d'un expert indépendant unique par le tribunal lui-même et désapprouvent l'utilisation de ce qu’ils considèrent comme des "hired guns", des « mercenaires » embauchés pour défendre le point de vue d’une partie en particulier.
Chacune de ces approches présente des avantages et des inconvénients : la plupart des tribunaux arbitraux adopteront une procédure qui reflète les caractéristiques des deux systèmes, en les combinant.

Lorsque des avocats et des experts techniques (spécialistes de sujets particuliers, comme l’ingénierie, le béton, les nouvelles technologies, etc.) sont amenés à travailler ensemble sur des litiges d’ingénierie, des questions particulières se posent.


1/ Pourquoi recourir aux services d’un expert technique ?

Un constat s'impose : la solution d’un litige technique dépend souvent des faits. S’agissant de litiges de construction ou comportant un élément technique, ces faits sont généralement très complexes et doivent être décryptés pour permettre tant aux avocats, qu’au décisionnaire (qu’il s’agisse d’un tribunal arbitral ou d’un autre juge) de comprendre les problématiques dont dépend la solution du litige. L’utilité d’un expert technique est donc indéniable.

Mais il ne s’agit pas de la seule raison de recourir à un expert. En effet, celui-ci peut conseiller une partie, lui permettre de s’organiser au mieux, ou encore l’aider à comprendre les preuves factuelles. Il peut également aider une partie à analyser sa position, ainsi que celle de la partie contradictrice.

La question du moment auquel un expert doit être retenu se pose également. A cet égard, il semble pertinent que l’expert intervienne le plus en amont possible, de préférence bien avant tout échange de mémoire. Une intervention de l’expert en amont du litige permet en effet d’éviter toute incohérence dans les évaluations faites par les parties et leurs experts, que ce soit en demande ou en défense. Trop souvent, les parties ou leurs avocats contactent leurs experts alors que la procédure d'arbitrage est déjà initiée.
De plus, parfois, des experts sont nommés à un stade précoce de la procédure pour aider à la formulation des demandes sans qu'il soit nécessaire de présenter un rapport d'expert.

Par ailleurs, faire intervenir un expert technique dès l’apparition du litige peut également aider à la détermination des intérêts d’une partie en prévision de la recherche d’un accord transactionnel éventuel.


2/ Désigner l’expert : quel profil, quelles qualités requises ?

Une fois établi le besoin de recourir à un expert technique, son profil doit être déterminé. Il n’existe aucune exigence formelle en arbitrage international s’agissant du profil et des qualités requises d'un expert. Les qualités souvent recherchées sont essentiellement compétence technique, crédibilité, indépendance et disponibilité.

Toutefois, l’expertise dans un domaine particulier ne suffit pas : l’expert doit également être capable de prendre en compte, comprendre et appréhender les particularités propres à chaque affaire. Il est recommandé de choisir un expert qui a une expérience pratique, plutôt que généraliste ou théorique, et si possible expérimenté en résolution des litiges. Ceci peut s’avérer difficile en cas de litige impliquant une question technique très spécifique. Il est alors possible d’entourer l’expert technique d’autres experts qui ont davantage l’habitude du contentieux afin qu’il sache à quoi s’attendre.

Par ailleurs, il doit savoir être pédagogue pour permettre aux avocats et au tribunal arbitral de comprendre le litige.


3/ Comment déterminer la mission des experts ?

Une fois le bon expert sélectionné, il est essentiel que son rôle soit clairement défini dès le début de sa mission afin d'éviter tout malentendu et ce, qu’il soit désigné par une partie ou par le tribunal arbitral.

Lorsque la désignation de l’expert procède du tribunal, les parties peuvent être consultées sur la définition de sa mission. Il convient de relever qu’il ne s’agit le plus souvent pas d’une obligation, si bien que le tribunal arbitral peut très bien ne pas les consulter. Par ailleurs, même s’il le fait, il reste maître dans la définition de la mission de l’expert, sauf en cas d’accord des parties sur cette mission.

Lorsque l’expert est désigné par une partie, avocats et expert doivent collaborer pour détailler sa mission. Plusieurs points sont importants à cet égard.
Tout d’abord, l’expert rend un avis dans son rapport sur des questions qui lui sont posées dans sa mission. L’une des premières tâches est par conséquent de dresser cette liste de questions. La collaboration entre l’expert et l’avocat - avec parfois l’aide du client - est déterminante pour l’élaboration de cette liste.
La question se pose également fréquemment de qui, entre le client et l’avocat, doit être le mandant de l’expert. Une large préférence est souvent exprimée en faveur de l’avocat, en raison des nombreux avantages que cela présente. Par exemple, la couverture des échanges par le secret professionnel et la vision potentiellement plus stratégique de l’avocat dans la gestion du contentieux.
Enfin, lorsque des équipes d’experts sont mandatées afin d’investiguer le cœur du litige, le risque de dépassement de leur mission par l’équipe est plus grand. Il convient d’y prendre plus particulièrement garde.

4/ Quels sont les gages de crédibilité de l'expert ?

Qu’il soit nommé par les parties, ou par le tribunal arbitral lui-même, l’expert en matière d’arbitrage international est tenu de rester indépendant et neutre. Il en va de sa crédibilité aux yeux du tribunal arbitral, qui est l’une des raisons d’être de son mandat. S’il ne peut expliquer de manière crédible au tribunal arbitral la position de la partie l’ayant désigné, l’expert n’a plus aucune utilité.

L’expert subit toutefois des influences ou pressions externes, que ce soit de la part du client, de son propre cabinet, ou des avocats. Il doit donc parvenir à se distancer de ces pressions externes, de sorte à rester crédible.

Par ailleurs, il existe des différences culturelles dans la manière dont les experts, les avocats et les arbitres abordent la question. Ainsi, un expert anglais considérera généralement qu’il a un « devoir » envers le tribunal arbitral, alors qu’un expert américain, lui, fera de son devoir envers son client sa priorité – d’où l’appellation « hired gun » ou « mercenaire ». Ces différences culturelles deviennent de véritables enjeux dans les procédures d’arbitrage et il faut en tenir compte non seulement dans le choix de l’expert, mais également dans la définition de la stratégie de l’avocat ou dans la perception des membres du tribunal arbitral.

Tout est donc une question de crédibilité et les bons experts feront tout pour la garder. Ainsi, quelle que soit la manière dont il conçoit son indépendance et son impartialité, il est du devoir de l’expert de ne pas remettre en jeu sa crédibilité pour convaincre le tribunal arbitral – y compris s’il soulève un point qui n’est pas du goût de son client ou des avocats l’ayant mandaté.

5/ Jusqu'où l'avocat peut-il "intervenir" dans la rédaction du rapport d’expert ?

Autre question délicate soulevée, celle de la rédaction du rapport d’expert – et de l’intervention de l’avocat dans cette rédaction.
Il est primordial que ce rapport soit complet et compréhensible pour des personnes qui ne sont pas des hommes de l’art, et que les hypothèses qui y sont retenues par l'expert soient clairement présentées et détaillées afin que le tribunal puisse comprendre son raisonnement et ses conclusions.

Ceci peut conduire l’avocat à « intervenir » dans la rédaction de ces rapports. Déterminer le degré de cette intervention, toutefois, est délicat : si elle doit procurer au rapport plus de clarté, l’indépendance et l’impartialité de l’expert ne doivent pas être remises en cause du fait de l’intervention de l’avocat. L’expert perd en effet en crédibilité lorsqu’à sa simple lecture, les membres du tribunal arbitral savent que son rapport a été rédigé par l’avocat.
Une fois encore, il s’agit donc d’un exercice de collaboration auquel l’avocat, l’expert et parfois le client doivent se prêter pour qu’il soit réussi.

6/ Comment garantir un bon déroulement de l’audience ?

L’une des spécificités de l’arbitrage international est que l’expert sera généralement contre-interrogé par la partie adverse à l’audience. Ce contre-interrogatoire sert, notamment, à tester la crédibilité de l’expert, la solidité de son raisonnement, et à assister le tribunal arbitral dans sa décision alors qu’il est face à des rapports d’experts comportant des conclusions contradictoires sur le même point.

Dans sa préparation de l’audience, l'expert doit donc s'assurer qu'il connaît son rapport, toutes les preuves documentaires et les déclarations des témoins qui y sont citées. L'expert doit également s'assurer de relire le(s) rapport(s) et ceux de l'expert adverse avant l'audience. Il convient de relever aussi que la préparation de l’expert par l’avocat pose des questions similaires à celles qui ont été abordées ci-dessus concernant la rédaction du rapport.

Des difficultés se présentent également concernant la pratique de la conférence d’experts, de plus en plus répandue en arbitrage, par laquelle les experts mandatés par chaque partie débattent pendant devant le tribunal arbitral des points techniques litigieux. A cet égard, il a été relevé que si cet exercice était périlleux du point de vue de l’avocat parce qu’il perd le contrôle du débat à l’audience, ses vertus sont indéniables car elles sont l’un des outils procéduraux les plus fiables pour assister le tribunal arbitral dans sa recherche de la « vérité ».

(1) Organisée sous l’égide de l’association « Paris, Place d’arbitrage », de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (« ICC »), du Comité français de l’arbitrage et de l’Association française de l’arbitrage, la Paris arbitration week (PAW) est un événement dédié à l'arbitrage. Objectif principal : réunir la communauté de l’arbitrage international autour d’une semaine de manifestations, réunions et colloques pour échanger et réfléchir aux futures évolutions de l’arbitrage.

(2) Ces réflexions sont notamment issues d'un petit déjeuner débat organisé par le cabinet d'avocats Reed Smith et les associations YConstruction (Young international construction practitioners) et YPCP (Young professionals of construction in Paris) le 3 avril 2019, en marge de la 3ème édition de la PAW. Son thème : « Help! My case deals with engineering defects : working with technical experts », que l'on peut traduire par “Au secours ! Mon affaire traite de défauts d’ingénierie : travailler avec des experts techniques”.

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