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Jurisprudence

Application du principe de précaution (1re PARTIE) Évaluation de la mise en œuvre de l’article 5 de la Charte de l’environnement

le 27/08/2010  |  Droit de l'environnementDéveloppement durableRéglementationBâtimentConcours

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Rapport d’information du comité d’évaluation et de contrôle des politiques publiques Document élaboré MM. Alain Gest et Philippe Tourtelier, députés

SOMMAIRE

INTRODUCTION 3

SYNTHÈSE 4

PREMIÈRE PARTIE : 6

I. La prise en compte progressive aux niveaux international et communautaire du principe de précaution : entre engagement politique et objet du droit 6

II. En France, une démarche de précaution est apparue dans la jurisprudence française en matière sanitaire et le principe a fait l’objet d’une définition législative en matière environnementale, avant d’être consacré dans la constitution 20

INTRODUCTION

La révision introduisant la Charte de l’environnement dans notre Constitution est entrée en vigueur le 1er mars 2005. Cette charte avait initialement été élaborée par une commission présidée par un éminent scientifique, le Professeur Yves Coppens, avant de donner lieu à une discussion parlementaire approfondie et une adoption dans un certain consensus (1).

Cinq ans après, le moment était donc particulièrement opportun pour évaluer la mise en œuvre de sa disposition phare : le principe de précaution, mentionné et défini dans l’article 5 de la Charte.

Dès le printemps dernier, la Conférence des présidents de l’Assemblée nationale avait retenu le principe consistant à inscrire un débat sur ce thème à l’ordre du jour d’une future semaine de contrôle de l’Assemblée nationale. Dans cette perspective, et plus particulièrement à la demande de M. Bernard Accoyer, Président de l’Assemblée nationale, président du comité d’évaluation et de contrôle des politiques publiques de l’Assemblée nationale (CEC) ainsi que de M. Patrick Ollier, président de la commission des Affaires économiques, le CEC a retenu le thème de l’évaluation de la mise en œuvre de l’article 5 de la Charte de l’environnement relatif au principe de précaution comme premier sujet de son premier programme de travail (session ordinaire 2009-2010). Le CEC entendait ainsi prolonger et approfondir les divers travaux déjà réalisés par l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPECST) dans des domaines liés.

Le CEC nous a ensuite fait l’honneur de nous désigner co-rapporteurs, pour la majorité et l’opposition, avec le concours, pour représenter la commission des Affaires économiques, de MM. Michel Lejeune et Jean-Yves Le Déaut, issus respectivement de la majorité et de l’opposition.

Le choix de ce sujet d’étude pour le CEC s’inscrit dans la pratique indispensable et maintenant bien ancrée, consistant à ce que le Parlement mesure lui-même non seulement l’effectivité de la mise en œuvre des textes qu’il a adoptés, mais également, et au-delà, leurs multiples impacts : juridiques, économiques, financiers, environnementaux, scientifiques…

Chacun peut aujourd’hui dresser le constat intuitif que les préoccupations concernant la forme constitutionnelle du principe de précaution prévue à l’article 5 de la Charte de l’environnement s’inscrivent dans un contexte sensiblement plus large, dans lequel l’actualité quotidienne et la réflexion de société sont étroitement associées. Il n’aura également échappé à personne que, cinq ans après sa constitutionnalisation à une très large majorité, le principe de précaution tend à donner de plus en plus fréquemment lieu à critique, voire à polémique.

Pour examiner les multiples questions soulevées, les rapporteurs ont mené une série d’auditions des multiples parties prenantes – juristes, scientifiques, représentants de la société civile, organismes publics, philosophes, entreprises… – sans naturellement prétendre à l’exhaustivité, au demeurant inatteignable. Nous avons également pu bénéficier des contributions de divers organismes de recherche, groupements professionnels ou personnalités, et des nombreux travaux des organes institutionnels concernés par le principe de précaution et son application, y compris le rapport (n° 2005) sur les incidences éventuelles sur la santé de la téléphonie mobile, présenté par votre rapporteur Alain Gest au nom de l’OPECST, le 4 novembre 2009.

Les nombreuses informations, réflexions et propositions recueillies à cette occasion ont confirmé le fait que le principe de précaution est devenu un repère médiatique, convoqué dans le débat public dès qu’il est question de la gestion collective d’un risque. Ce repère est souvent pointé sans tenir compte de la réalité de sa définition juridique, pourtant précise, qui réserve sa mise en œuvre dans le cas des risques incertains en l’état des connaissances scientifiques. Du débat public sur les nanotechnologies à la suspension des vols des avions de ligne à la suite de l’éruption du volcan Eyjafjöll en Islande, en passant par la campagne de vaccination concernant la grippe H1N1, il n’est pas un mois sans que le principe de précaution s’inscrive au cœur d’une controverse dans laquelle, souvent « fétichisé », il suscite soit les louanges soit, de manière plus fréquente qu’auparavant, les critiques, voire l’opprobre.

Si le principe de précaution est conçu pour constituer un cadre d’action pour les autorités publiques confrontées à la gestion d’un risque incertain, il suscite en pratique beaucoup l’interrogation collective en dépassant sensiblement cet angle « administratif » : effets de la mondialisation des activités agricoles et industrielles, sens et portée des progrès scientifiques et de leurs traductions commerciales, modalités de la participation des citoyens à la prise de décision démocratique… Nombreux sont les enjeux de société qui jalonnent l’étude du principe de précaution, même appréhendé a priori sous un angle principalement juridique.

Les rapporteurs ont considéré qu’il ne leur appartenait pas d’intervenir d’emblée dans ces débats d’actualité ou de société. Non pas, bien entendu, qu’il convienne de les négliger, encore moins de nier leur importance. Les rapporteurs ont estimé utile, dans un premier temps, pour contribuer au dépassement des confrontations stériles entre « pro » et « anti » qui caractérisent parfois ces débats, de reconsidérer les sources d’un principe très lié à notre époque et les raisons pour lesquelles la France a choisi d’en inscrire une définition dans sa Constitution, en parallèle à son développement, à l’échelle nationale tout autant que communautaire, dans le droit et dans la pratique ; ce travail rétrospectif étant accompagné bien entendu d’une mise à jour dans l’observation des effets du principe de précaution dans les domaines juridiques scientifiques et économiques, et des moyens à la disposition des autorités publiques nationales pour le mettre en œuvre.

Comprendre en retraçant et en observant, puis partager nos interrogations, avant de conclure, telle est la perspective choisie par les rapporteurs pour permettre un débat qui puisse utilement contribuer, d’une part, à appréhender l’actualité et les choix de société liés aux risques incertains à partir d’un constat objectif partagé et dans une ambiance aussi sereine que possible, et, d’autre part, à définir les voies et moyens de tenter de « faire mieux » dans la gestion collective de ces risques.

SYNTHÈSE

La plupart des observateurs considèrent que le principe de précaution, dans la gouvernance des politiques publiques, est né en Allemagne il y a environ quarante ans. Exclusivement relatif à des problématiques environnementales, il constitue alors un engagement à la vigilance de la part des autorités publiques, même quand aucun danger n’est encore clairement identifié.

Inspirée par diverses considérations philosophiques contemporaines, cette règle nouvelle de gouvernance publique a aussi trouvé sa source dans le constat de l’impact des activités humaines massives, notamment industrielles et agricoles, sur certains éléments de l’environnement, notamment l’air, l’eau et les aires naturelles comme les forêts. C’est donc logiquement pour ces problématiques que l’idée d’un devoir de précaution que les États s’imposent à eux-mêmes va se diffuser dans le droit international dans le courant des années 1980 : en matière d’environnement, il convient que les États agissent avec prudence et vigilance en toutes circonstances, sans attendre que les dangers soient identifiés de manière indubitable.

Cette diffusion dans le droit international, à l’état de déclaration solennelle d’intention, prend une dimension planétaire à l’occasion de la déclaration qui fait suite au Sommet de la Terre à Rio en juin 1992. Cette diffusion n’a cependant pas abouti à l’avènement d’un principe de précaution juridiquement établi en droit international, un certain nombre d’États demeurant en effet réticents à la reconnaissance d’un principe de précaution opposable en droit.

Pour sa part, à partir du Traité de Maastricht, la Communauté européenne a érigé, le principe de précaution en norme juridique générale et opposable. La jurisprudence communautaire a ensuite dégagé un principe général du droit, applicable à toutes les politiques publiques dès lors que celles-ci ont pour objectifs la protection de la santé humaine et de l’environnement et la sécurité des consommateurs. Cette jurisprudence a par ailleurs considérablement précisé le rôle des institutions publiques, des experts scientifiques et des acteurs économiques, ainsi que les devoirs qui leur incombent, dans la mise en œuvre du principe. Les institutions publiques communautaires se sont ensuite approprié le principe de précaution, en se fixant des règles de conduite en la matière.

L’ensemble de ce mouvement international et communautaire concernait en tout état de cause directement la France à au moins deux titres : en premier lieu, les déclarations d’intention internationales sur la nécessité de la vigilance en matière environnementale constituaient des engagements pris par la France, au moins à un niveau politique. En second lieu, le droit communautaire pouvant être d’application directe dans notre ordre juridique interne, le principe de précaution, évoqué par les traités et précisé par la jurisprudence, était applicable, directement ou non selon la nature des textes, en droit français.

Cet impact juridique du droit communautaire a été complété, en France, par une jurisprudence autonome relative à la précaution en matière sanitaire, fixée par le juge administratif français. Par ailleurs, les autorités publiques françaises ont cherché à tenir compte dans notre législation nationale de l’évolution internationale en matière de précaution. Ainsi, la loi relative à la protection de l’environnement du 2 février 1995, dite loi « Barnier », a inséré dans notre législation une première définition du principe de précaution. La formule élaborée à cette occasion s’inspire à la fois de la volonté d’inscrire dans la loi française le témoignage de l’engagement de la France dans le cadre de l’appel international à la vigilance et à la prudence en matière environnementale et du souhait d’encadrer juridiquement le principe sur un plan national.

Sous cet angle, et sans faire abstraction des différences entre la définition du principe de précaution prévue par la loi « Barnier » et l’article 5 de la Charte de l’environnement entrée en vigueur, dix ans après, en mars 2005, ces deux textes sont analogues : ils s’inscrivent tous les deux dans une tentative de concilier à l’échelle nationale la résolution des autorités publiques à bien faire et la définition d’un cadre juridique.

En tout état de cause, l’article 5 de la Charte de l’environnement est désormais un dispositif juridique à part entière. À ce titre, le Conseil constitutionnel et les juges administratifs et judiciaires ont commencé à établir un contrôle des textes et litiges qui leur sont soumis sur la base du principe de précaution constitutionnalisé. La jurisprudence qui en est résultée, encore modeste, considère en général que l’article 5 de la Charte de l’environnement « oblige » les autorités publiques, mais la question de savoir en quoi consistent précisément ces obligations n’a, pour l’instant, reçu qu’une réponse partielle.

Au-delà de ces considérations juridiques, la question est de savoir si l’article 5 de la Charte est devenu une référence pratique pour les acteurs de la recherche et du monde économique.

S’agissant des chercheurs, leurs témoignages relatifs au principe de précaution montrent, par l’absence de référence à la constitutionnalisation du principe, que les problématiques antérieures à celle-ci sont demeurées inchangées jusqu’à aujourd’hui. Au demeurant, les chercheurs font le constat du peu d’impact du principe de précaution sur le volume et la nature de leurs recherches, hormis le cas des biotechnologies pour lequel il a été drastique. Les chercheurs reconnaissent que l’émergence de la problématique de la précaution dans les débats sociétaux les conduit à s’interroger sur le sens et la portée de leurs activités, ce qui les a amenés, au sein de leurs organismes et instituts respectifs, à développer des outils censés leur permettre de mieux appréhender ces débats et de s’y insérer. Ils font part, enfin, d’une certaine inquiétude quant à un usage effectif du principe par les autorités publiques, en tant qu’outil de bonne gouvernance.

S’agissant des entreprises, la consécration constitutionnelle du principe de précaution ne semble pas s’être traduite par une étape véritablement décisive dans les rapports du monde de l’entreprise à ce principe. Les opérateurs économiques ont de facto tendance à intégrer, « apprivoiser » et s’approprier le principe de précaution comme élément d’un contexte économique général. Ils témoignent néanmoins du fait qu’il s’agit d’une modification qui n’est pas anecdotique quant à leur image auprès du public et aux relations qu’ils entretiennent avec leurs clients. Les entreprises s’inquiètent par ailleurs, comme les scientifiques, d’un éventuel usage inapproprié et excessif du principe par les autorités publiques, susceptible, sans appel, de les empêcher d’exercer leurs activités. Elles perçoivent aussi une certaine évolution du droit applicable en matière de responsabilité civile, renforçant leurs obligations, au point, le cas échéant, de les dérouter quant à la définition même de ces obligations, ce qui s’ajoute à l’incapacité dans laquelle certaines entreprises se trouvent de s’assurer pour leurs activités potentiellement concernées par le principe de précaution.

D’un point de vue plus thématique, la liste des domaines aujourd’hui « saisis » par le principe de précaution fait écho, d’une certaine façon, aux préoccupations originelles sur les risques globaux, propres aux temps modernes, qui ont conduit à l’élaboration du principe de précaution ; si, du point de vue de la précaution, les impacts des activités industrielles et agricoles classiques sur l’environnement sont passés au second plan, il s’agit aujourd’hui de considérer les effets sanitaires et environnementaux d’activités et de procédés technologiques contemporains et sophistiqués, d’ores et déjà massivement utilisés et diffusés dans l’alimentation, la communication ou encore dans l’équipement courant des ménages : nanomatériaux, biotechnologies (OGM), ondes électromagnétiques notamment associées à la téléphonie mobile et, plus récemment, perturbateurs endocriniens. Chacun de ces domaines fait l’objet aujourd’hui d’une démarche de précaution alliant l’analyse et l’évaluation du risque, la mise en œuvre de mesures de précaution parfois législatives et l’accompagnement du débat scientifique par des modalités de participation des citoyens à des questionnements d’ordre sociétal.

La mise en œuvre effective du « régime de précaution », et des mesures de précaution proprement dites, par les autorités publiques est structurée par trois séquences, dont l’organisation en France n’est pas aujourd’hui systématique et varie parfois selon le domaine concerné : en premier lieu, les autorités publiques devraient pouvoir disposer d’une revue des études scientifiques les plus récentes et de toutes informations susceptibles de la compléter, afin d’être en mesure d’identifier un risque déterminé et hypothétique en matière environnementale ou sanitaire. En deuxième lieu, les autorités publiques devraient pouvoir passer commande d’études scientifiques, à tout le moins les susciter, évaluant le risque ainsi identifié, afin de mesurer la pertinence des mesures de précaution mises en œuvre et, le cas échéant, de les réviser. En troisième lieu, les autorités publiques devraient pouvoir évaluer le rapport entre les bénéfices et les risques des mesures de précaution envisageables, en envisageant ce rapport sous un angle sociétal global, c’est-à-dire en replaçant la gestion du risque dans l’ensemble de l’action publique.

Au-delà de ces considérations organisationnelles, il apparaît que le pilotage du « régime de précaution » s’inscrit nécessairement dans un contexte émotionnel collectif sensible, fondé sur la représentation d’une menace naissante aux contours indéfinis, qui, au total, peut conduire à des inquiétudes plus intenses que les craintes relatives à des risques bien identifiés et avérés, fussent-ils graves. Dans ce contexte, prendre une mesure de précaution tend mécaniquement à légitimer l’hypothèse du risque et rend plus difficile d’expliquer au public que l’on gère un risque qui demeure malgré tout hypothétique. Dans le même ordre d’idée, il est difficile de revenir sur une décision présentée et donc appréhendée comme susceptible d’avoir empêché la survenue d’un risque, même si l’actualisation de l’évaluation de ce risque pourrait ne plus justifier cette décision.

Avant de conclure, il a été considéré utile de poser clairement les principales questions soulevées et de présenter les différentes réponses qui pourraient leur être apportées. Ce « questionnement », conclusion initiale du rapport d’étape, avait vocation à être soumis à une discussion élargie, de façon à identifier les solutions les plus adaptées.

S’agissant de la détermination du principe de précaution, les questions portaient, en premier lieu, sur d’éventuelles modifications à apporter à l’article 5 de la Charte et à l’article L. 110-1 du code de l’environnement issu de la loi dite « Barnier », y compris en évoquant l’opportunité de leur abrogation. En second lieu, était posée la question de savoir si une action opportune des pouvoirs publics ne devait pas, dans le contexte actuel, s’appuyer avant tout sur une clarification des modalités de mise en œuvre du principe de précaution tel qu’il est défini par la Constitution et la loi, en envisageant les deux hypothèses d’une initiative législative et de l’adoption d’une résolution.

S’agissant de l’organisation de la mise en œuvre du principe de précaution, les questions portaient sur la procédure de pilotage en régime de précaution, sur l’expertise scientifique dans ses fonctions d’alerte et d’évaluation du risque, sur l’organisation du débat sociétal auquel les citoyens ont vocation à participer et sur les régimes de responsabilité des parties prenantes, publiques et privées, dans le cadre du régime de précaution.

Suite aux travaux du Comité d’évaluation et de contrôle des politiques publiques du 18 mai et 8 juillet 2010, au séminaire du 1er juin 2010 et au débat en séance publique le 22 juin 2010 sur la base du rapport d’étape, des conclusions ont été élaborées. S’appuyant sur le constat qu’il serait inopportun et inutile de modifier l’article 5 de la Charte de l’environnement, elles proposent notamment de mieux organiser le « régime » de précaution autour de quatre axes : les modalités de la constatation de la plausibilité des risques hypothétiques ; les expertises scientifiques ; le débat public et la décision politique.

PREMIÈRE PARTIE :

L’article 5 de la charte de l’environnement a été le point d’orgue national d’une évolution juridique et politique internationale portant sur la gestion des risques incertains contemporains dans les domaines environnementaux et sanitaires

I. La prise en compte progressive aux niveaux international et communautaire du principe de précaution : entre engagement politique et objet du droit

Même si certains observateurs estiment que le principe de précaution a une origine suédoise, beaucoup d’autres considèrent que ce principe, dans la gouvernance des politiques publiques, est né en Allemagne il y a environ quarante ans. Exclusivement relatif à des problématiques environnementales, il constitue alors un engagement à la vigilance de la part des autorités publiques, devant les conduire à agir en toutes choses pour la protection de l’environnement, même quand aucun danger n’est clairement identifié en la matière.

Cette direction prise dans la conduite des politiques publiques a pu être inspirée par un contexte philosophique contemporain, dont certains observateurs trouvent la source dans la pensée de Hans Jonas, qui publie Le principe responsabilité en 1979. Cette pensée prétend que le pouvoir sur le réel, à disposition de l’être humain du fait des progrès de la science et de la technologie, doit le conduire à agir prudemment, en tentant autant que faire se peut de préserver l’existence des générations futures et la qualité de la vie sur terre.

Il est par ailleurs certain que cette règle nouvelle de gouvernance publique a trouvé aussi sa source dans le constat de l’impact des activités humaines massives, notamment industrielles et agricoles, sur certains éléments de l’environnement. Les questions concrètes des pollutions – effectives ou redoutées – de l’air, de l’eau et des aires naturelles, notamment les forêts, émergent, en Allemagne notamment, à cette époque. C’est logiquement au sujet de ces problématiques que l’idée d’un devoir de précaution que les États s’imposent à eux-mêmes va se diffuser dans le droit international dans le courant des années 1980. Les traités et conventions correspondants formulent un principe inspiré par l’idée allemande initiale : en matière d’environnement, il convient d’agir avec prudence et vigilance en toutes circonstances, sans même qu’un danger soit identifié.

Cette diffusion dans le droit international, au départ limité à des enjeux environnementaux régionaux, prend une dimension planétaire à l’occasion de la déclaration qui fait suite au Sommet de la Terre à Rio en juin 1992. Cette diffusion n’a cependant jamais abouti à l’avènement d’un principe de précaution juridiquement établi en droit international et, ainsi, opposable à tous les États. Au niveau planétaire, le principe de précaution ne s’est jamais complètement détaché de son statut initial de déclaration solennelle d’intention. Beaucoup d’États demeurent en effet opposés à la reconnaissance d’un principe de précaution opposable en droit.

Pour sa part, la Communauté européenne a érigé, à partir du Traité de Maastricht, le principe de précaution en norme juridique générale et opposable. La jurisprudence communautaire a joué un rôle central pour progressivement dégager un principe général du droit, applicable à toutes les politiques publiques dès lors que celles-ci ont pour objectifs la protection de la santé humaine et de l’environnement et la sécurité des consommateurs. Au-delà du renforcement de la valeur juridique du principe de précaution et de l’extension de son champ, cette jurisprudence a considérablement précisé le rôle des institutions publiques, des experts scientifiques et des acteurs économiques, ainsi que les devoirs qui leur incombent, dans la mise en œuvre du principe. Les institutions publiques communautaires se sont par ailleurs approprié le principe de précaution, en se fixant des règles de conduite en la matière ; elles se sont ainsi placées, en s’appuyant sur une jurisprudence précise, dans la continuité de l’esprit initial de la réflexion des États sur la précaution, qui consiste à se poser la question suivante : comment bien se contraindre à la vigilance ?

A. L’origine allemande : une problématique environnementale

Le principe de précaution comme principe de gouvernance politique est né en République fédérale d’Allemagne, à la fin des années 60, sous le nom de Vorsorgeprinzip, en même temps que le développement de l’intérêt pour les questions écologiques en général dans la vie politique. Dès 1974, la loi sur la protection contre les effets nocifs sur l’environnement produits par la pollution de l’air, les pluies, les vibrations et les phénomènes similaires (Bundesimmissionsschutzgesetz) fait référence à l’obligation des exploitants d’installations classées de se conformer à des mesures de précaution en vue de la protection de l’environnement.

Puis des lois fédérales successives, spécifiques au domaine de l’environnement, ont posé ainsi le principe, pour les pouvoirs publics, de la gestion raisonnée et de la protection de l’environnement, même en l’absence de dangers identifiés. Il s’agit notamment de la loi sur l’énergie nucléaire (Atomgesetz), la loi sur la biotechnologie (Gentechnikgesetz), la loi concernant l’utilisation et la protection des eaux (Wasserhaushaltsgesetz), la loi fédérale sur la protection de la nature (Bundesnaturschutzgesetz) et la loi sur la protection des sols (Bodenschutzgesetz)

François Ewald, dans un ouvrage sur le principe de précaution écrit avec Christian Gollier et Nicolas de Sadeleer (2), cite les directives du gouvernement fédéral allemand sur la précaution en matière d’environnement, soumises au Bundestag en 1986 : « par précaution, on entend l’ensemble des mesures destinées soit à empêcher des menaces précises à l’environnement, soit, dans un objectif de prévention, à réduire et limiter les risques pour l’environnement, soit en prévoyance de l’état futur de l’environnement, à protéger et à améliorer les conditions de vie naturelles, ces différents objectifs étant liés ». Cette acception, sensiblement plus large que le concept actuel de précaution, semble comprendre :

– le traitement des menaces précises donc avérées, que l’on appelle aujourd’hui prévention ;

– la réduction et la limitation des risques non identifiés mais imaginables, ce qui relève de la précaution aujourd’hui, mais qui est, en l’espèce, appelé prévention ;

– la protection et l’amélioration des conditions de vie naturelles, ce qui semble inscrire l’action publique dans une visée de développement durable.

B. La diffusion du principe de précaution au niveau international : des engagements nombreux qui n’ont cependant pas encore abouti à l’apparition d’un principe juridique universel

1. De nombreux traités internationaux témoignent de l’engagement des parties à fonder leurs actions de protection de l’environnement sur la précaution

La République fédérale d’Allemagne, prenant l’initiative de l’élaboration d’une législation internationale sur la protection de la Mer du Nord, va contribuer à diffuser son approche de la précaution, lors notamment de quatre conférences internationales sur la protection de cet espace maritime :

– les ministres des pays riverains de la Mer du Nord, réunis à Brême en 1984, déclarent que « les États ne doivent pas attendre pour agir que les dommages à l’environnement soient prouvés » ; On relève aussi que les parties utilisent l’expression « [...] mesures préventives à prendre sans tarder en raison de l’état insuffisant des connaissances – les ministres des mêmes États, réunis à Londres en 1987 – introduisant ce faisant le terme de « précaution » – « acceptent que, afin de protéger la Mer du Nord des effets dommageables éventuels des substances les plus dangereuses, une approche de précaution est nécessaire, qui peut requérir l’adoption de mesures de contrôle de ces substances avant même qu’un lien de cause à effet soit formellement établi sur le plan scientifique » ;

– réunies lors d’une troisième conférence à La Haye en 1990, les parties « affirment vouloir continuer à appliquer le principe de précaution, c’est-à-dire à prendre des mesures pour éviter les impacts potentiellement dommageables des substances rémanentes, toxiques et capables de bioaccumulation, même lorsqu’il n’existe pas de preuve scientifique de l’existence d’un lien de causalité entre les émissions et les effets » ;

– lors de la conférence d’Esbjerg en 1995, « les ministres s’accordent sur l’objectif de garantir un écosystème durable, viable et sain en mer du Nord. Le principe directeur pour atteindre cet objectif est le principe de précaution ».

La législation internationale relative à la protection de la Mer du Nord a donc été conçue selon un cheminement politique conduisant d’une idée de la précaution en 1984 à un principe « directeur » de précaution en 1995. Ce principe consiste clairement, dans un objectif de protection de l’environnement, à l’obligation de prendre des mesures tendant à limiter ou interdire l’usage de certaines substances, même en l’absence de lien scientifiquement établi entre ces substances et une menace sur l’environnement. Il faut cependant rappeler que la précaution apparaît en l’espèce dans de simples déclarations introduisant des dispositifs juridiques, déclarations qui ne contraignent donc pas juridiquement les États qui s’engagent à mettre en œuvre ces dispositifs juridiques.

Lors du sommet de la Terre à Rio en juin 1992, l’universalité du principe de précaution en matière environnementale est affirmée, là aussi par une déclaration n’emportant elle-même aucune contrainte juridique pour les États concernés : « Pour protéger l’environnement, des mesures de précaution doivent être largement appliquées par les États selon leurs capacités. En cas de risques de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement. »

Trois autres accords internationaux peuvent être évoqués pour la définition qu’ils proposent du principe de précaution, toujours néanmoins dans des éléments des conventions décrivant les intentions des parties :

– dans le préambule de la convention sur la diversité biologique de 1992, il est précisé : « […] Notant également que lorsqu’il existe une menace de réduction sensible ou de perte de la diversité biologique, l’absence de certitudes scientifiques totales ne doit pas être invoquée comme raison pour différer les mesures qui permettraient d’en éviter le danger ou d’en atténuer les effets […] » ;

– à l’article 3, inclus dans les « principes », de la convention sur les changements climatiques de 1992 : « Il incombe aux Parties de prendre des mesures de précaution pour prévoir, prévenir ou atténuer les causes des changements climatiques et en limiter les effets néfastes. Quand il y a risque de perturbations graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour différer l’adoption de telles mesures, étant entendu que les politiques et mesures qu’appellent les changements climatiques requièrent un bon rapport coût-efficacité, de manière à garantir des avantages globaux au coût le plus bas possible. Pour atteindre ce but, il convient que ces politiques et mesures tiennent compte de la diversité des contextes socio-économiques, soient globales, s’étendent à toutes les sources et à tous les puits et réservoirs de gaz à effet de serre qu’il conviendra, comprennent des mesures d’adaptation et s’appliquent à tous les secteurs économiques. Les initiatives visant à faire face aux changements climatiques pourront faire l’objet d’une action concertée des Parties intéressées. » ;

– dans la convention de Paris pour la protection du milieu marin pour l’Atlantique du Nord-Est (septembre 1992) le principe de précaution est ainsi qualifié : « principe selon lequel les mesures de prévention doivent être prises lorsqu’il y a des motifs raisonnables de s’inquiéter du fait des substances ou de l’énergie introduites directement ou indirectement dans le milieu, qu’elles puissent entraîner des risques pour la santé de l’homme, nuire aux ressources biologiques ou aux écosystèmes, porter atteinte aux valeurs d’agrément ou entraver d’autres utilisations du milieu, même s’il n’y a pas de preuves concluantes d’un rapport de causalité entre les apports et les effets » ;

Ainsi, le principe de précaution, tel qu’il se dégage de ces instruments successifs du droit international conventionnel, possède les caractéristiques suivantes :

– il doit permettre de protéger des aires environnementales vastes, comme les océans ou l’atmosphère, d’effets nuisibles issus d’activités humaines massives, contemporaines et globalisées, comme les activités agricoles et industrielles ;

– il est demandé d’agir sans preuve du bien-fondé scientifique des actions envisagées de protection de l’environnement ; cette éventualité est justifiée par le caractère global, donc grave, et potentiellement irréversible, des dommages causés à l’environnement ;

– il s’agit d’une règle de bonne conduite, d’un engagement à bien faire, plus que d’une règle juridique contraignante.

Apparaît ainsi peut-être l’« esprit originel » du principe de précaution, comme grand principe contemporain de l’action publique, ayant pour objet de limiter, à l’échelle de la planète, l’impact de la mondialisation économique sur l’environnement, y compris, le cas échéant, dans ses dimensions sanitaires.

2. Le droit international ne reconnaît pas un principe juridique et général de précaution, même si certaines de ses règles s’inspirent ponctuellement d’un tel principe

a) La Cour internationale de justice n’a pas reconnu un principe juridique général de précaution

La Cour internationale de justice (CIJ) n’a, à ce jour, pas reconnu que le principe de précaution constituait un principe général du droit international d’origine coutumière.

À l’occasion d’un litige opposant la Hongrie et la Tchécoslovaquie sur l’application d’un traité bilatéral (3), la Hongrie a contesté l’application de ce traité par la Tchécoslovaquie (qui a unilatéralement construit dans ce contexte un barrage hydroélectrique), en invoquant les moyens suivants :

« La Hongrie a […] soutenu que les normes du droit international qui se sont imposées par la suite en matière de protection de l’environnement rendaient impossible l’exécution du traité. L’obligation qui existait préalablement de ne pas causer de dommage substantiel au territoire d’un autre État était devenue avec le temps, au dire de la Hongrie, une obligation erga omnes de prévention des dommages conformément au “principe de précaution” » (4).

La Slovaquie répondait, a contrario à cette argumentation, « qu’aucun des nouveaux développements du droit international de l’environnement n’avait engendré de normes de jus cogens qui prévaudraient sur le traité » (5).

Ainsi interrogée sur ce point de savoir si un principe de précaution, qui s’appliquerait en tout état de cause, serait advenu en droit international, « avec le temps », la CIJ fait au préalable deux observations qui méritent d’être relevées :

– elle observe que « la conscience que l’environnement est vulnérable et la reconnaissance de ce qu’il faut continuellement évaluer les risques écologiques se sont affirmées de plus en plus dans les années qui ont suivi la conclusion du Traité [bilatéral] » (6). Sans aboutir à une conclusion nette comme l’y invitait la Hongrie, la CIJ a validé ainsi en partie la démarche intellectuelle proposée par ce pays ;

– un peu plus loin, la CIJ « reconnaît que les Parties s’accordent sur la nécessité de se soucier sérieusement de l’environnement et de prendre les mesures de précaution qui s’imposent […] » (7).

Plus loin, dans le corps de son jugement, la CIJ fait les observations suivantes, que l’on peut interpréter comme constituant la reconnaissance de l’importance d’une démarche de précaution sans admettre pour autant l’existence d’un principe juridique opposable :

« La Cour ne perd pas de vue que, dans le domaine de la protection de l’environnement, la vigilance et la prévention s’imposent en raison du caractère souvent irréversible des dommages causés à l’environnement et des limites inhérentes au mécanisme même de réparation de ce type de dommages.

« Au cours des âges, l’homme n’a cessé d’intervenir dans la nature pour des raisons économiques et autres. Dans le passé, il l’a souvent fait sans tenir compte des effets sur l’environnement. Grâce aux nouvelles perspectives qu’offre la science et à une conscience croissante des risques que la poursuite de ces interventions à un rythme inconsidéré et soutenu représenterait pour l’humanité – qu’il s’agisse des générations actuelles ou futures –, de nouvelles normes et exigences ont été mises au point, qui ont été énoncées dans un grand nombre d’instruments au cours des deux dernières décennies. Ces normes nouvelles doivent être prises en considération et ces exigences nouvelles convenablement appréciées non seulement lorsque des États envisagent de nouvelles activités, mais aussi lorsqu’ils poursuivent des activités qu’ils ont engagées dans le passé. Le concept de développement durable traduit bien cette nécessité de concilier développement économique et protection de l’environnement. » (8)

Plusieurs remarques peuvent être faites sur ces éléments :

– dans le premier de ces deux alinéas, la « vigilance », précisément parce qu’elle est associée à la « prévention » mais distinguée de celle-ci, peut sans doute être rapprochée de la « précaution », dans le sens où cette vigilance trouverait son objet dans la prise en compte de risques non avérés. Ce qui justifie la vigilance et la prévention, ce sont les caractères propres des dommages causés à l’environnement, notamment leur irréversibilité éventuelle ;

– sans parler de principe juridique opposable de précaution, la CIJ reconnaît qu’il existe en matière environnementale des normes et exigences « nouvelles », qu’il convient respectivement de prendre en considération et d’apprécier convenablement, eu égard à l’« empreinte environnementale » des activités humaines contemporaines, notamment économiques ;

– faisant sans doute référence au moins partiellement aux traités internationaux évoqués supra, la CIJ évoque la prise en compte de ces normes et de ces exigences dans des « instruments » nombreux et considère qu’elles trouvent leur origine dans une démarche contemporaine de prise de conscience ;

– si la CIJ prend soin de ne pas décrire ces normes et exigences, et même de ne pas les énumérer, il est difficile d’imaginer que le principe de précaution n’en fait pas partie, au regard notamment des autres références de cette décision citées ici. Il reste que la CIJ n’a pas souhaité, par là même, en faire un principe autonome ou général du droit international coutumier.

L’attitude prudente de la CIJ doit aussi se comprendre par la modification non négligeable des rapports entre États qu’engendrerait l’engagement de leur responsabilité, hors de toute volonté explicite de leur part, sur la base d’un principe autonome et général de précaution en matière environnementale.

b) Un cas d’injonction à prendre des mesures de précaution adressée à un État : l’arrêt de 1999 du Tribunal du droit de la mer sur le thon à nageoire bleue

Si la CIJ est demeurée ainsi relativement prudente, il faut relever que le Tribunal international du droit de la mer (TIDM), dans une affaire qui a condamné le Japon pour des pratiques de pêche sur le thon à nageoire bleue, a clairement enjoint à ce pays de prendre des mesures de sauvegarde de cet animal, alors même que le tribunal constatait une controverse scientifique sur l’efficacité de ces mesures au regard de l’objectif de la protection de ces animaux.

En premier lieu, le TDIM considère que : « les parties devraient […] agir avec prudence et précaution et veiller à ce que des mesures de conservation efficaces soient prises dans le but d’empêcher que le stock du thon à nageoire bleue ne subisse des dommages graves. » (9)

Cependant, le TIDM observe « qu’il existe une incertitude scientifique en ce qui concerne les mesures à prendre pour la conservation du thon à nageoire bleue et que les parties sont divisées sur le point de savoir si les mesures de conservation prises jusqu’ici ont conduit à une amélioration de l’état du stock du thon à nageoire bleue. » (10)

En conséquence, dans une démarche qui relève clairement de la précaution, « bien qu’il ne saurait évaluer de manière concluante les éléments de preuve scientifiques qui lui ont été soumis, le Tribunal estime que des mesures conservatoires devraient être prises d’urgence afin de préserver les droits des parties et d’éviter une détérioration plus grande de l’état du stock du thon à nageoire bleue. » (11)

Cette reconnaissance, ponctuelle, du principe de précaution dans le droit international de l’environnement, et du fait qu’il peut conduire à contraindre directement les États à prendre certaines mesures, demeure cependant aujourd’hui isolée.

c) La prise en compte juridique d’une approche de précaution dans le domaine sanitaire dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce

Sur des questions sanitaires, liées à des enjeux économiques potentiellement importants, les décisions des organes juridictionnels de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) ont souvent été observées et commentées en matière de principe de précaution. Les membres de l’OMC ont adopté un accord sur l’application des mesures sanitaires et phytosanitaires, dit accord SPS, qui définit les conditions dans lesquelles, dans le cadre du commerce international, de telles mesures peuvent être mises en œuvre par les États membres de l’OMC. L’enjeu est de savoir dans quelles conditions un membre de l’OMC peut subordonner le principe du libre-échange à des considérations sanitaires qui lui sont propres, notamment quand celles-ci s’appuient sur une expertise scientifique ne permettant pas de conclure définitivement sur leur opportunité.

Le paragraphe 2 de l’article 2 de l’accord SPS précise que « les Membres feront en sorte qu’une mesure sanitaire ou phytosanitaire ne soit appliquée que dans la mesure nécessaire pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux, qu’elle soit fondée sur des principes scientifiques et qu’elle ne soit pas maintenue sans preuves scientifiques suffisantes, exception faite de ce qui est prévu au paragraphe 7 de l’article 5. »

Le paragraphe 7 de l’article 5 du même accord précise que « dans les cas où les preuves scientifiques pertinentes seront insuffisantes, un Membre pourra provisoirement adopter des mesures sanitaires ou phytosanitaires sur la base des renseignements pertinents disponibles, y compris ceux qui émanent des organisations internationales compétentes ainsi que ceux qui découlent des mesures sanitaires ou phytosanitaires appliquées par d’autres Membres. Dans de telles circonstances, les Membres s’efforceront d’obtenir les renseignements additionnels nécessaires pour procéder à une évaluation plus objective du risque et examineront en conséquence la mesure sanitaire ou phytosanitaire dans un délai raisonnable. »

La rédaction du paragraphe 7 de l’article 5 de l’accord SPS relève, sans y faire référence explicitement, d’une démarche de précaution ; on y retrouve en effet l’hypothèse d’une insuffisance de données scientifiques, le caractère provisoire des mesures prises, qu’il convient donc de réexaminer dans un délai raisonnable, et l’exigence d’une action prospective afin de lever les incertitudes scientifiques.

Dans sa décision rendue le 12 juillet 1999 qui a condamné l’Union européenne s’agissant de l’interdiction sur son territoire de la viande de bœuf traitée par des hormones de croissance, interdiction attaquée par les États-Unis d’Amérique et le Canada, l’organe d’appel de l’OMC, appelé à statuer sur le rapport d’un groupe spécial constitué pour traiter de ce litige, s’interrogeait sur l’existence d’un principe de précaution en droit international. La réponse qu’il a apportée peut être résumée en deux points :

– contrairement à ce que prétend la Communauté européenne, le principe de précaution n’est pas une règle coutumière générale du droit international ou un principe général du droit. Pour arriver à cette conclusion, l’organe d’appel s’appuie à la fois sur les opinions des membres de l’OMC, l’opinion de spécialistes du droit international et sur l’arrêt, évoqué supra, de la CIJ concernant le différend entre la Hongrie et la Slovaquie ;

– selon l’organe d’appel, le paragraphe 7 de l’article 5 de l’accord SPS, qui n’était d’ailleurs pas invoqué par la Communauté européenne en l’espèce, « prend en compte » le principe de précaution. Cette prise en compte s’appuie par ailleurs sur ce paragraphe mais aussi sur certains autres points de l’accord SPS (12).

La position de l’organe d’appel de l’OMC ne consiste pas à reconnaître que le principe de précaution constitue en soi une règle opposable en droit international. Mais il considère que les textes internationaux, dont il a à juger de l’application, le prennent en compte et, d’une certaine façon, s’en rapprochent. S’éloignant ainsi de toute question de principe en matière doctrinale, l’OMC a plutôt tendance à contrôler et à expliciter les dispositions procédurales qui, de fait, permettent aux membres de l’OMC de s’inspirer d’une démarche de précaution.

Dans un article de la Revue économique publié en novembre 2003, plusieurs auteurs s’interrogent sur la compatibilité de cette démarche de précaution au sein de l’OMC sur la base de l’accord SPS et du principe de précaution tel qu’il est classiquement envisagé par la doctrine juridique (13). Les auteurs considèrent que certains éléments de la démarche de précaution sur la base de l’accord SPS diffèrent du principe de précaution dans son acception juridique classique :

– dans l’affaire du bœuf aux hormones, la charge de la preuve scientifique d’un doute quant à l’impact sur la santé humaine du produit incriminé repose de fait sur la Communauté européenne, les États-Unis n’ayant dans cette affaire à fournir aucun élément scientifique susceptible de constituer la base d’un dialogue en la matière. Or, en matière de précaution, la charge de la preuve peut être, le cas échéant, inversée et incomber ainsi à la partie qui propose d’introduire un produit sur un marché ;

– dans la même affaire, le caractère confidentiel de certaines données scientifiques, parce qu’elles constituent un avantage comparatif sur le marché et assurent ainsi un fonctionnement efficient d’un marché concurrentiel, a pu être invoqué par les États-Unis, le juge donnant à cet argument priorité sur l’idée que l’échange d’informations scientifiques pouvait permettre de contribuer au règlement du litige. Or, l’échange d’informations scientifiques fait partie de la procédure classique du principe de précaution, tant il est nécessaire qu’il fonctionne sur la base d’une expertise scientifique complète ;

– l’accord SPS ne fait pas référence à l’irréversibilité et à la gravité des dommages. Son usage est donc en principe plus large que le champ du principe de précaution dans son acception classique ;

– alors que l’esprit initial de précaution consistait en un appel à la conscience des États et relevait ainsi du devoir moral, l’accord SPS octroie plutôt un droit à l’usage de la précaution. On passe ainsi d’une précaution obligée à une précaution autorisée.

En tout état de cause, l’affaire du bœuf aux hormones au sein de l’OMC a révélé un choc des cultures juridiques au moins entre les États-Unis et le Canada, d’une part, et l’Union européenne, d’autre part. Dans son jugement du 12 juillet 1999, l’organe d’appel relève que les États-Unis contestent que le principe de précaution constitue une règle de droit international coutumier et estiment qu’il s’agit plus d’une approche que d’un principe. Le Canada défend la même position sur le plan des principes mais reconnaît qu’il s’agit peut-être d’un principe de droit naissant. Ces opinions divergent de celle de l’Union européenne qui, dans cette affaire, appuie sa position sur l’existence, selon elle, d’un principe général du droit en la matière. Cette position a sans doute pour origine l’existence dès cette époque, dans l’ordre juridique interne de l’Union européenne du principe de précaution, du fait des traités, de la jurisprudence et d’une pratique et d’une réflexion politiques de la part des institutions communautaires.

C. Les institutions et le juge communautaires ont établi et mettent en œuvre un principe général de précaution élargi et encadré

Le principe de précaution, présent avant tout à l’état déclaratif dans le droit international, a été amplifié, précisé et rendu opérationnel par le droit communautaire au sein de l’Union européenne.

1. L’apport fondateur des traités communautaires

Le traité de Maastricht, entré en vigueur le 1er novembre 1993, a introduit le principe de précaution dans la norme la plus élevée de l’ordre juridique communautaire. Il convient à ce propos de reproduire une partie de l’article 130 R de ce traité :

« 1. La politique de la Communauté dans le domaine de l’environnement contribue à la poursuite des objectifs suivants :

« – la préservation, la protection et l’amélioration de la qualité de l’environnement,

« – la protection de la santé des personnes,

« – l’utilisation prudente et rationnelle des ressources naturelles,

« – la promotion, sur le plan international, de mesures destinées à faire face aux problèmes régionaux ou planétaires de l’environnement.

« 2. La politique de la Communauté dans le domaine de l’environnement vise un niveau de protection élevé, en tenant compte de la diversité des situations dans les différentes régions de la Communauté. Elle est fondée sur les principes de précaution et d’action préventive, sur le principe de la correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement, et sur le principe du pollueur-payeur. Les exigences en matière de protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des autres politiques de la Communauté.

« Dans ce contexte, les mesures d’harmonisation répondant à de telles exigences comportent, dans les cas appropriés, une clause de sauvegarde autorisant les États membres à prendre, pour des motifs environnementaux non économiques, des mesures provisoires soumises à une procédure communautaire de contrôle.

« 3. Dans l’élaboration de sa politique dans le domaine de l’environnement, la Communauté tient compte :

« – des données scientifiques et techniques disponibles,

« – des conditions de l’environnement dans les diverses régions de la Communauté,

« – des avantages et des charges qui peuvent résulter de l’action ou de l’absence d’action,

« – du développement économique et social de la Communauté dans son ensemble et du développement équilibré de ses régions.

« […] »

Deux points peuvent notamment être soulignés dans ce texte :

– la protection de la santé des personnes est l’un des objectifs poursuivis par la politique de la communauté dans le domaine de l’environnement. C’est en particulier sur cette base que le principe de précaution, fondement de l’action politique en matière d’environnement, va se diffuser au domaine sanitaire ;

– le principe de précaution, qui n’est pas lui-même défini, constitue expressément un fondement de la politique communautaire en matière d’environnement. Le législateur communautaire considère donc que le juge appréciera la compatibilité de l’action des pouvoirs publics dans la communauté européenne avec le principe de précaution. Le législateur communautaire fournit par ailleurs la « boîte à outils » du juge en la matière : la politique en matière d’environnement, et donc toute démarche de précaution, tient compte des données scientifiques disponibles, des conditions concrètes relatives à l’environnement dans les zones considérées, du rapport entre les avantages et les charges des mesures à prendre en matière de politique d’environnement et du développement économique et social de la Communauté dans son ensemble. Ces éléments vont constituer une partie des bases du développement d’une jurisprudence communautaire en la matière.

2. La jurisprudence communautaire a parallèlement accru la valeur juridique du principe de précaution et étendu son champ d’application

a) L’arrêt Mondiet SA du 24 novembre 1993 : un principe implicite dans un litige relatif à la protection de l’environnement

La Cour de justice des communautés européennes (CJCE) (14), dans un arrêt du 24 novembre 1993 (15) concernant l’affaire dite des « filets dérivants », considère qu’une mesure d’un règlement communautaire tendant à interdire l’usage de certains filets dérivants de pêche industrielle, prise aux fins de sauvegarde de certains éléments de la faune aquatique, pouvait ne pas être pleinement conforme aux avis scientifiques disponibles. Cet arrêt, qui n’évoque pas explicitement le principe de précaution, contrôle de fait sa mise en œuvre dans le domaine environnemental.

b) Les arrêts ESB du 5 mai 1998 : un principe explicite étendu désormais au champ sanitaire

Dans deux arrêts du 5 mai 1998 (16), dits arrêts « ESB » (pour encéphalopathie spongiforme bovine), la CJCE valide une décision prise par la Commission d’interdire les expéditions de bovins, viandes bovines, des produits dérivés et de farines animales en provenance du Royaume-Uni. Ces arrêts consacrent explicitement dans la jurisprudence communautaire le principe de précaution. Ils portent aussi sur sa mise en œuvre dans le domaine de la santé humaine.

Dans ces arrêts, la CJCE introduit ainsi le principe de précaution (17) :

« Or, il doit être admis que, lorsque des incertitudes subsistent quant à l’existence ou à la portée de risques pour la santé des personnes, les institutions peuvent prendre des mesures de protection sans avoir à attendre que la réalité et la gravité de ces risques soient pleinement démontrées.

« Cette approche est corroborée par l’article 130 R, paragraphe 1, du traité CE, selon lequel la protection de la santé des personnes relève des objectifs de la politique de la Communauté dans le domaine de l’environnement. Le paragraphe 2 du même article prévoit que cette politique, visant un niveau de protection élevé, se fonde notamment sur les principes de précaution et d’action préventive et que les exigences en matière de protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des autres politiques de la Communauté. »

Ces deux points peuvent appeler les commentaires suivants :

– la CJCE estime qu’il existe à la fois une source purement jurisprudentielle et autonome d’une approche de précaution juridiquement contraignante, y compris en matière sanitaire, et une source textuelle, en l’espèce l’article 130 R du traité instituant la Communauté européenne, article qui ne fait que « corroborer » la source jurisprudentielle et autonome. Il faut néanmoins observer que la source autonome dégagée en l’espèce par le juge prévoit une simple faculté, et non une obligation, de prendre des mesures de précaution ;

– la lecture par la CJCE de l’article 130 R du Traité instituant la Communauté européenne établit un lien logique entre principe de précaution et protection de la santé des personnes, puisque ce principe fonde la politique de l’environnement et que la santé humaine constitue un des objectifs de la même politique ; de surcroît, le même article précise que la politique de l’environnement constitue une politique « transversale », dont les exigences doivent irriguer toutes les autres politiques.

Il est incontestable que le Traité instituant la Communauté européenne établit un lien entre politique de l’environnement et protection de la santé des personnes et il est donc logique que le juge ait considéré que les principes qui fondent cette politique s’appliquent aux questions relatives à la protection de la santé des personnes. On peut relever néanmoins que dès ces deux arrêts relatifs à l’embargo sur le bœuf britannique, le lien factuel entre principe de précaution et environnement semble devenir très ténu. En tout état de cause, si, au vu des circonstances de l’espèce qui semblent éloignées des problématiques environnementales, la lecture par la CJCE du traité peut sembler extensive, le lien entre principe de précaution et santé publique est par ailleurs établi par elle sur une base autonome et exclusivement jurisprudentielle.

c) L’arrêt Artedogan du 26 novembre 2002 : le principe de précaution est un principe général du droit applicable dans toutes les politiques communautaires dans le cadre d’objectifs élargis

L’arrêt du tribunal de première instance des Communautés européennes (TPICE) du 26 novembre 2002 (18), dit arrêt « Artedogan », amplifie l’accroissement parallèle de la valeur juridique du principe de précaution et de son champ d’application. Le point 183 de cet arrêt précise que « bien qu’il soit uniquement mentionné dans le traité en relation avec la politique de l’environnement, le principe de précaution a un champ d’application plus vaste. Il a vocation à s’appliquer, en vue d’assurer un niveau de protection élevé de la santé, de la sécurité des consommateurs et de l’environnement, dans l’ensemble des domaines d’action de la Communauté ». La sécurité des consommateurs constitue ainsi un objectif nouveau de la mise en œuvre du principe de précaution, même si concrètement cet objectif se superpose sans doute au moins partiellement avec celui de la santé. Par ailleurs, cet arrêt considère que le principe de précaution a vocation à s’appliquer, pour la satisfaction de ses objectifs, dans toutes les décisions de la Communauté. Le mouvement est donc double :

– les champs classiques du principe de précaution, c’est-à-dire la protection de l’environnement et de la santé, sont complétés par la protection de la sécurité des consommateurs et sont considérés comme des fins générales des politiques publiques de l’Union dont l’efficacité s’appuie sur la mise en œuvre du principe lui-même ;

– le champ d’application du principe de précaution couvre désormais de façon explicite toutes les politiques communautaires.

Par ailleurs, après avoir énuméré les dispositions du traité qui le conduisent à ainsi définir le champ d’application du principe de précaution, le TPICE, dans le point 184 du même arrêt, considère qu’« il en résulte que le principe de précaution peut être défini comme un principe général du droit communautaire imposant aux autorités compétentes de prendre des mesures appropriées en vue de prévenir certains risques potentiels pour la santé publique, la sécurité et l’environnement, en faisant prévaloir les exigences liées à la protection de ces intérêts sur les intérêts économiques. En effet, dans la mesure où les institutions communautaires sont responsables, dans l’ensemble de leurs domaines d’action, de la protection de la santé publique, de la sécurité et de l’environnement, le principe de précaution peut être considéré comme un principe autonome découlant des dispositions susmentionnées du traité. »

3. La jurisprudence communautaire a progressivement approfondi et amélioré les modalités de son contrôle de l’application du principe de précaution

a) L’arrêt Mondiet SA du 24 novembre 1993 : une approche volontariste du principe de précaution

Dans cet arrêt, la CJCE, qui a conclu à la validité de la disposition du règlement communautaire relative à l’interdiction des filets dérivants, précisait que le contrôle exercé par elle sur la décision d’interdiction se limitait à celui de l’erreur manifeste, du détournement de pouvoir et du dépassement manifeste des limites du pouvoir d’appréciation de l’autorité ayant pris la mesure. Ce niveau de contrôle de la décision politique n’a, par la suite, pas varié dans l’ensemble de la jurisprudence communautaire relative au principe de précaution.

La CJCE observait dans le même arrêt que les avis scientifiques disponibles n’ont pas envisagé la problématique « de l’exploitation équilibrée de l’ensemble des ressources biologiques de la mer sur des bases durables et dans des conditions économiques et sociales appropriées, qui constitue un des objectifs de la politique commune de la pêche ».

Enfin, la CJCE observait que la mesure prise au niveau communautaire était identique à de nombreuses autres mises en œuvre par certains États et organisations internationales « en raison du fait [que] l’utilisation [de ces filets] entraîne des captures accessoires importantes ».

On peut observer dans cet arrêt la mise en œuvre d’un principe de précaution assez « volontariste » :

– le contrôle de la proportionnalité de la mesure prise n’apparaît pas, en tout état de cause, de façon explicite dans la décision de la CJCE ;

– les avis scientifiques sont eux-mêmes « contrôlés » par le juge, d’un point de vue politique. La CJCE examine en effet dans quelle mesure ces avis prennent en compte des objectifs politiques communautaires pour juger de l’opportunité de leur utilisation dans la décision publique ;

– le simple fait que des législations étrangères prévoient des dispositions analogues à celle du règlement communautaire en cause constitue un élément pris en compte par la CJCE, sans autre forme de contrôle de l’opportunité de ces dispositions que la présentation des raisons générales pour lesquelles elles ont été prises ;

– au total, en l’espèce, l’absence d’examen détaillé de la pertinence des avis scientifiques et des modalités de leur usage par l’autorité publique, ainsi que l’absence d’appréciation de la proportionnalité des mesures qu’elle a prises, conduisent à une conception très large du principe de précaution, dans un contexte où le contrôle juridique portant sur la mesure elle-même se limite à celui de l’erreur manifeste, du détournement de pouvoir et du dépassement manifeste des limites du pouvoir d’appréciation.

b) Les arrêts Pfizer et Alpharma du 11 septembre 2002 : une architecture procédurale complète pour la mise en œuvre du principe de précaution

La jurisprudence communautaire s’est ensuite affinée. Il convient de présenter dans le détail les modalités de contrôle de la mise en œuvre du principe de précaution par la CJCE dans des décisions très abouties en la matière.

Deux arrêts de la CJCE du 11 septembre 2002 (19) valident un règlement du Conseil de l’Union européenne supprimant les autorisations de mise sur le marché, entre autres, de deux antibiotiques. Le Conseil motivait sa décision par l’hypothèse que ces antibiotiques, uniquement utilisés en complément dans l’alimentation des animaux afin d’accélérer leur croissance, pourraient conduire au développement chez l’homme consommant ces animaux de résistances aux effets d’autres antibiotiques utilisés, eux, à des fins thérapeutiques dans le domaine de la santé humaine. Au moment où le Conseil adopte le règlement attaqué par les entreprises qui commercialisent les antibiotiques utilisés dans l’alimentation animale, aucune preuve scientifique définitive ne permet d’établir un lien indiscutable entre l’usage de ces produits et l’observation, jugée inquiétante, de l’augmentation de la résistance aux effets des antibiotiques thérapeutiques utilisés en santé humaine.

La CJCE constate que « ni le traité ni le droit dérivé applicable au cas d’espèce ne comportent de définition du principe de précaution. » (20)

La CJCE, proposant ainsi une définition jurisprudentielle du principe, rappelle que « lorsque des incertitudes scientifiques subsistent quant à l’existence ou à la portée de risques pour la santé humaine, les institutions communautaires peuvent, en vertu du principe de précaution, prendre des mesures de protection sans avoir à attendre que la réalité et la gravité de ces risques soient pleinement démontrées. » (21).

La CJCE précise ensuite ce qui constitue une situation de précaution (22) : « une mesure préventive ne saurait valablement être motivée par une approche purement hypothétique du risque, fondée sur de simples suppositions scientifiquement non encore vérifiées […]

« Il résulte au contraire du principe de précaution, tel qu’interprété par le juge communautaire, qu’une mesure préventive ne saurait être prise que si le risque, sans que son existence et sa portée aient été démontrées “ pleinement ” par des données scientifiques concluantes, apparaît néanmoins suffisamment documenté sur la base des données scientifiques disponibles au moment de la prise de cette mesure. »

La CJCE guide ensuite l’autorité publique afin que celle-ci puisse déterminer si elle est effectivement confrontée à une telle « situation de précaution ». La CJCE considère que l’autorité publique doit procéder pour ce faire à une évaluation des risques qui comporte « d’une part, la détermination du niveau de risque jugé inacceptable et, d’autre part, la réalisation d’une évaluation scientifique des risques. » (23)

S’agissant de la détermination du niveau de risque jugé inacceptable, la CJCE considère qu’elle « comporte […] pour les institutions communautaires la définition des objectifs politiques poursuivis dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par le traité » (24) et qu’elle « dépend de l’appréciation portée par l’autorité publique compétente sur les circonstances particulières de chaque cas d’espèce » (25). Il s’agit donc d’une question politique, qui s’apprécie au cas par cas par les autorités publiques.

S’agissant de l’évaluation scientifique des risques, la CJCE considère qu’elle « doit […] être confiée par l’autorité publique compétente à des experts scientifiques qui lui fourniront, à l’issue de ce processus scientifique, des avis scientifiques » (26). À cette obligation de confier à des scientifiques chargés de rendre des avis, la CJCE ajoute que « l’obligation des institutions communautaires d’assurer un niveau élevé de protection de la santé humaine […] implique […] que celles-ci doivent garantir que leurs décisions sont prises en pleine considération des meilleures données scientifiques disponibles et qu’elles sont fondées sur les résultats les plus récents de la recherche internationale » (27). Au total, la CJCE considère que « pour remplir leurs fonctions, les avis scientifiques sur les questions relatives à la santé des consommateurs doivent, dans l’intérêt des consommateurs et de l’industrie, être fondés sur les principes d’excellence, d’indépendance et de transparence » (28).

La CJCE donne quelques indications relatives à la façon dont les autorités publiques peuvent mener de front la détermination du niveau de risque jugé inacceptable et l’évaluation scientifique des risques. Selon la CJCE, « sauf à vider le principe de précaution de son effet utile, l’impossibilité de réaliser une évaluation scientifique complète des risques ne saurait empêcher l’autorité publique compétente de prendre des mesures préventives, si nécessaire à très brève échéance, lorsque de telles mesures apparaissent indispensables eu égard au niveau de risque pour la santé humaine déterminé par cette autorité comme étant inacceptable pour la société » (29). En conséquence, « il incombe donc à l’autorité publique compétente de procéder à une mise en balance des obligations qui pèsent sur elle et de décider soit d’attendre que des résultats d’une recherche scientifique plus approfondie soient disponibles, soit d’agir sur la base des connaissances scientifiques disponibles » (30).

Ce cadre procédural étant posé, la CJCE, dans son jugement de l’espèce, précise certains points propres à la mise en œuvre du principe de précaution qui méritent d’être relevés :

– le juge contrôle que la décision du Conseil, en plus de tenir compte d’un avis scientifique, n’a pas consisté à « se laisser influencer […] par des inquiétudes exprimées par des médias » (31) ;

– le juge considère par ailleurs que l’autorité publique « doit vérifier le caractère complet, cohérent et pertinent du raisonnement renfermé dans l’avis » (32) ;

– s’agissant de la définition de la tâche des experts scientifiques, la CJCE considère que « le rôle qui revient à un comité d’experts […] dans le cadre d’une procédure devant aboutir à un acte décisionnel ou législatif, est limité, en réponse aux questions que l’institution compétente lui a posées, à l’analyse motivée des faits pertinents de l’espèce à la lumière de l’état des connaissances en la matière, aux fins de fournir à l’institution le savoir factuel lui permettant de prendre sa décision en étant dûment informée » (33) ;

– le juge note que si les experts scientifiques « disposent d’une légitimité scientifique, [ils] n’ont pas de légitimité démocratique ni de responsabilité politique. Or, une légitimité scientifique ne suffit pas pour justifier l’exercice de l’autorité publique » (34). La CJCE en déduit que l’autorité publique peut choisir des mesures qui ne suivent pas l’avis rendu par les experts scientifiques. Dans ce cas, cependant, l’autorité publique « est tenue de motiver spécifiquement son appréciation par rapport à celle exprimée dans l’avis, sa motivation devant exposer les motifs pour lesquels elle s’en écarte. Cette motivation devra être d’un niveau scientifique au moins équivalent à celui de l’avis en question » (35).

– la CJCE relève qu’en l’espèce l’avis scientifique « comprend non seulement la réponse donnée à la question soumise par la Commission, mais aussi une explication scientifique et tout avis minoritaire » (36). Elle ajoute à cette occasion que « C’est en effet seulement de cette manière que l’avis scientifique peut permettre à l’autorité publique de réaliser la tâche qui lui a été attribuée, à savoir de décider s’il y a lieu de prendre des mesures et, si oui, lesquelles » (37).

On peut relever par ailleurs avec quel soin factuel le juge contrôle les justifications ayant conduit le Conseil à prendre une décision qui ne suivait pas l’avis du comité scientifique initialement saisi par la Commission.

Il en va de même du contrôle de la proportionnalité de la décision prise par le Conseil, contrôle consistant à déterminer si celle-ci ne constitue pas une mesure manifestement inappropriée pour atteindre l’objectif poursuivi, si des mesures alternatives auraient été plus opportunes que celle mise en œuvre et si des erreurs manifestes ont été commises dans l’évaluation des coûts et des bénéfices de la décision prise. Il faut noter que l’évaluation par le juge de la proportionnalité de celle-ci le conduit à considérer que « l’importance de l’objectif poursuivi par le règlement attaqué, à savoir la protection de la santé humaine, est de nature à justifier des conséquences économiques négatives, même considérables, pour certains opérateurs […]. Dans ce contexte, la protection de la santé publique, que vise à assurer le règlement attaqué, doit se voir accorder une importance prépondérante par rapport aux considérations économiques » (38).

4. Le principe de précaution a largement irrigué le droit communautaire dérivé et a fait l’objet d’une réflexion quant à son sens, sa portée et les modalités de sa mise en œuvre au sein de l’Union européenne

a) Le principe de précaution dans la législation et les décisions communautaires

Le fait que la jurisprudence communautaire ait à la fois hissé le principe de précaution au rang de principe général du droit, élargi son champ d’application à toutes les politiques de l’Union européenne aux fins de satisfaire les objectifs de protection de l’environnement, de la santé humaine et de la protection de la sécurité des consommateurs et précisé de façon très détaillée le modus operandi du principe à l’usage des autorités publiques communautaires, a conduit, bien entendu, celles-ci à en tenir compte dans de nombreuses décisions. Toutes les décisions réglementaires ou individuelles qui sont l’objet des litiges dans les jurisprudences communautaires évoquées supra en témoignent.

Par ailleurs, le principe de précaution irrigue désormais une partie substantielle de la législation communautaire dérivée. À titre d’exemple, il convient de noter les éléments suivants :

– en matière de biotechnologies, les directives 90/219/CEE et 90/220/CEE du 23 avril 1990 du Conseil relatives, respectivement, à l’utilisation confinée de micro-organismes génétiquement modifiés et à la dissémination volontaire d’organismes génétiquement modifiés dans l’environnement, relèvent clairement d’une démarche de précaution, sans faire cependant explicitement référence à un principe en la matière. Par ailleurs, la directive 2001/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 mars 2001, relative à la dissémination volontaire d’organismes génétiquement modifiés dans l’environnement et abrogeant la directive 90/220/CEE du Conseil fait explicitement référence au principe de précaution dans ses articles 1er et 4 ;

– en matière de produits chimiques, le règlement (CE) n° 1907/2006 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2006, dit « REACH » (39), impose aux industriels du secteur un recensement des produits qu’ils utilisent et qu’ils mettent sur le marché, ainsi que l’obligation de prouver l’innocuité de ces produits pour l’environnement et la santé humaine. Le point n° 3 de l’article 1er de ce règlement dispose que « le présent règlement repose sur le principe qu’il incombe aux fabricants, aux importateurs et aux utilisateurs en aval de veiller à fabriquer, à mettre sur le marché ou à utiliser des substances qui n’ont pas d’effets nocifs pour la santé humaine ou l’environnement. Ses dispositions reposent sur le principe de précaution » ;

– en matière de sécurité sanitaire, le règlement (CE) n° 178/2002 du Parlement européen et du conseil, du 28 janvier 2002 (40), dispose dans son article 7 :

« Dans des cas particuliers où une évaluation des informations disponibles révèle la possibilité d’effets nocifs sur la santé, mais où il subsiste une incertitude scientifique, des mesures provisoires de gestion du risque, nécessaires pour assurer le niveau élevé de protection de la santé choisi par la Communauté, peuvent être adoptées dans l’attente d’autres informations scientifiques en vue d’une évaluation plus complète du risque.

« Les mesures adoptées en application du paragraphe [précédent] sont proportionnées et n’imposent pas plus de restrictions au commerce qu’il n’est nécessaire pour obtenir le niveau élevé de protection de la santé choisi par la Communauté, en tenant compte des possibilités techniques et économiques et des autres facteurs jugés légitimes en fonction des circonstances en question. Ces mesures sont réexaminées dans un délai raisonnable, en fonction de la nature du risque identifié pour la vie ou la santé et du type d’informations scientifiques nécessaires pour lever l’incertitude scientifique et réaliser une évaluation plus complète du risque. »

b) L’apport des agences communautaires dans la mise en œuvre du principe de précaution

Le droit communautaire dérivé a permis aussi aux institutions communautaires de se doter d’outils leur permettant notamment de constituer la base des expertises scientifiques que la jurisprudence communautaire rend centrales et incontournables dans la mise en œuvre du principe de précaution. Le tableau ci-dessous, qui regroupe celles des agences communautaires ayant un rôle à jouer en matière de santé ou d’environnement, permet de constater qu’un certain nombre d’entre elles ont été créées par les directives et règlements évoqués supra qui font directement référence au principe de précaution.

Il faut cependant noter que les prérogatives de ces agences sont variables. Certaines ont uniquement pour rôle le rassemblement et la diffusion d’informations, ainsi que la coordination des initiatives des États membres : c’est le cas de l’Agence européenne de l’environnement, de l’Observatoire européen des drogues et des toxicomanies, de l’Agence européenne pour la sécurité et la santé au travail et du Centre européen de prévention et de contrôle des maladies.

D’autres sont des agences de régulation. Elles sont chargées principalement de fournir une assistance sous forme d’avis et de recommandations, qui constituent la base technique et scientifique des décisions de la Commission européenne.

Ainsi, l’Agence européenne pour l’évaluation des médicaments est chargée de l’évaluation scientifique des demandes d’autorisation européennes de mise sur le marché des médicaments.

Le rôle de l’Autorité européenne de sécurité alimentaire (EFSA) consiste à évaluer l’ensemble des risques liés à la chaîne alimentaire. Les demandes d’évaluation scientifique sont émises par la Commission européenne, le Parlement européen et les États membres de l’Union européenne. L’EFSA mène également de sa propre initiative des travaux scientifiques dits d’« auto-saisine ».

Enfin, l’Agence européenne des produits chimiques fournit des avis à la Commission européenne dans le cadre des procédures d’autorisation et de restriction du règlement REACH.

c) Le principe de précaution a fait l’objet d’une réflexion politique au niveau communautaire, quant à son sens, sa portée et ses modalités de mise en œuvre

Au-delà de ces constatations, il convient de souligner que le principe de précaution a fait l’objet d’une réflexion politique continue au sein des institutions communautaires. En premier lieu, trois éléments sectoriels méritent d’être relevés :

– dans sa communication du 30 avril 1997 sur la santé des consommateurs et la sûreté alimentaire [COM (97) 183 final], la Commission indique qu’elle « sera guidée dans son analyse de risque par le principe de précaution dans les cas où les bases scientifiques sont insuffisantes ou lorsqu’il existe quelques incertitudes » ;

– dans son livre vert « Les principes généraux de la législation alimentaire dans l’Union européenne » du 30 avril 1997 [COM (97) 176 final], la Commission précise que « Le traité stipule que la Communauté contribue au maintien d’un niveau élevé de protection de la santé publique, de l’environnement et des consommateurs. Les mesures prises à cet effet doivent être basées sur une évaluation des risques tenant compte de tous les facteurs de risque pertinents, ainsi que des aspects technologiques, des meilleures preuves scientifiques disponibles et de l’existence de méthodes d’inspection, d’échantillonnage et d’essai. Lorsqu’une évaluation exhaustive des risques n’est pas réalisable, les mesures doivent être fondées sur le principe de précaution » ;

– dans sa résolution du 10 mars 1998 concernant le même livre vert, le Parlement européen, en faisant clairement référence par ailleurs à l’affaire du bœuf aux hormones opposant devant l’OMC la Communauté européenne aux États-Unis, constate que « la législation alimentaire européenne se fonde sur le principe d’une protection préventive de la santé et des consommateurs, souligne que la politique menée dans ce domaine doit se fonder sur une analyse des risques reposant sur des bases scientifiques et complétée, au besoin, par une gestion appropriée des risques basée sur le principe de précaution et invite la Commission à anticiper sur les éventuelles mises en cause de la législation alimentaire communautaire par les instances de l’OMC en demandant à ses comités scientifiques de présenter un argumentaire complet basé sur le principe de précaution. »

Le Conseil, par une résolution du 13 avril 1999, a par ailleurs demandé à la Commission d’élaborer des lignes directrices claires et efficaces en vue de l’application du principe de précaution (41). En réponse à cette demande, la Commission européenne a établi, le 2 février 2000, une communication sur le recours au principe de précaution (42), reproduite en annexe. Comme l’ont relevé certains observateurs (43) et comme l’illustrent les nombreuses références à l’accord SPS de l’OMC dans cette communication, celle-ci avait aussi pour objet de proposer des éléments généraux concernant le principe de précaution susceptibles d’être considérés comme une expression acceptable internationalement du paragraphe 7 de l’article 5 de l’accord SPS, suite à la décision de l’OMC sur le bœuf aux hormones.

Pour la Commission, sa « communication cherche à établir un accord sur les facteurs qui déclenchent le recours au principe de précaution et sur la place qu’occupe ce dernier dans le cadre de la prise de décision, ainsi qu’à énoncer des orientations pour l’application de ce principe, fondées sur des principes raisonnés et cohérents. »

Sur le champ d’application du principe de précaution, la commission considère, en accord avec la jurisprudence communautaire d’ores et déjà établie à cette période (44), que « bien que dans le Traité le principe de précaution ne soit expressément mentionné que dans le domaine de l’environnement, son champ d’application est beaucoup plus large. Il couvre les circonstances particulières où les données scientifiques sont insuffisantes, peu concluantes ou incertaines, mais où, selon des indications découlant d’une évaluation scientifique objective et préliminaire, il y a des motifs raisonnables de s’inquiéter que les effets potentiellement dangereux sur l’environnement et la santé humaine, animale ou végétale soient incompatibles avec le niveau choisi de protection. »

S’agissant de la situation qui légitime le recours au principe de précaution, la Commission précise que « le recours au principe de précaution n’intervient que dans une hypothèse de risque potentiel, même si ce risque ne peut être entièrement démontré, son ampleur quantifiée ou ses effets déterminés en raison de l’insuffisance ou du caractère non concluant des données scientifiques. »

Ce « pré-requis » légitimant le cas échéant la mesure de précaution étant effectivement constaté, la commission considère que « le choix de la réponse à donner face à une certaine situation résulte dès lors d’une décision éminemment politique, fonction du niveau de risque “acceptable” par la société devant supporter ce risque. »

S’agissant des éléments qui doivent fonder les décisions prises sous l’empire de la mise en œuvre du principe de précaution, la Commission identifie trois principes :

– « la mise en œuvre d’une approche fondée sur le principe de précaution devrait commencer par une évaluation scientifique qui soit aussi complète que possible et, lorsque faire se peut, déterminer à chaque étape le degré d’incertitude scientifique » ;

– « les décideurs devraient envisager une évaluation des conséquences potentielles de l’absence d’action et des incertitudes de l’évaluation scientifique au moment de décider s’il convient d’engager une action fondée sur le principe de précaution » ;

– « toutes les parties intéressées devraient participer dans toute la mesure du possible à l’étude des diverses options qui peuvent être envisagées en matière de gestion du risque dès que les résultats de l’évaluation scientifique et/ou de l’évaluation du risque sont disponibles, et la procédure devrait être aussi transparente que possible ».

Ce dernier point, relatif à la participation des parties prenantes et à la transparence de la procédure, est novateur par rapport à la conception classique du principe et à l’apport de la jurisprudence communautaire.

Par ailleurs, la Commission considère que les cinq principes généraux communautaires d’une bonne gestion des risques sont en tout état de cause applicables en matière de précaution :

– la proportionnalité : « les mesures [de précaution] devraient être proportionnées au niveau de protection recherché » ;

– la non-discrimination : « les mesures ne devraient pas introduire de discrimination dans leur application » ;

– la cohérence : « les mesures devraient être cohérentes avec les mesures déjà prises dans des situations similaires ou utilisant des approches similaires » ;

– l’examen des avantages et des charges résultant de l’action ou de l’absence d’action : « Les mesures adoptées présupposent l’examen des avantages et des charges résultant de l’action ou de l’absence d’action. Cet examen devrait inclure une analyse économique coût/bénéfices lorsque cela est approprié et réalisable. Toutefois, d’autres méthodes d’analyse, telles que celles tenant à l’efficacité et à l’impact socio-économique des options possibles, peuvent entrer en ligne de compte. Par ailleurs, le décideur peut aussi être guidé par des considérations non-économiques, telles que la protection de la santé » ;

– l’examen de l’évolution scientifique : « Bien que de nature provisoire, les mesures doivent être maintenues tant que les données scientifiques demeurent incomplètes, imprécises ou non concluantes et tant que le risque est réputé suffisamment important pour ne pas accepter de le faire supporter à la société. Leur maintien dépend de l’évolution des connaissances scientifiques, à la lumière de laquelle elles doivent être réévaluées. Ceci implique que les recherches scientifiques doivent être poursuivies dans le but de disposer de données plus complètes. Les mesures basées sur le principe de précaution doivent être réexaminées et, si nécessaire, modifiées en fonction des résultats de la recherche scientifique et du suivi de leur impact. »

Enfin, sans préconiser que les mesures prises en matière de précaution aboutissent systématiquement à un renversement de la charge de la preuve, la Commission considère que la mise en œuvre du principe peut y conduire, dans les domaines où ce renversement ne constitue pas le droit commun. Ces domaines sont ceux régis pas le système des autorisations de mise sur le marché octroyées sur présentation d’un dossier scientifique préalable. Il s’agit notamment des domaines des médicaments, des pesticides et des additifs alimentaires. La Commission fait d’ailleurs à ce sujet une remarque intéressante : ce principe d’autorisation préalable « est déjà une manière d’appliquer le principe de précaution en déplaçant la responsabilité de la production des preuves scientifiques ».

Lors du Conseil européen de Nice qui s’est tenu du 7 au 10 décembre 2000, le Conseil a adopté une résolution relative au principe de précaution. Le Conseil déclare à cette occasion qu’il « partage les grandes orientations » de la communication de la Commission.

Ce texte, reproduit en annexe dans son intégralité, est remarquable à plusieurs titres :

– la résolution renoue avec la démarche originelle et politique des premiers traités internationaux faisant référence à la démarche de précaution dans le domaine de la protection de l’environnement. Elle constitue en effet un engagement politique à se soumettre à une telle démarche. Elle permet cependant sur ce plan un saut qualitatif substantiel puisque cet engagement s’approprie tous les éléments procéduraux que la jurisprudence a progressivement dégagés comme constituant des éléments incontournables de la mise en œuvre du principe de précaution : organisation de l’évaluation du risque conduite de façon pluridisciplinaire, contradictoire, indépendante et transparente ; respect des principes généraux applicables à la prise de décision en situation de risque (proportionnalité, non-discrimination, cohérence, examen des avantages et des inconvénients) ;

– la résolution, suivant en cela la communication de la Commission, introduit dans la démarche de précaution la transparence de la procédure auprès du public, l’association de la société civile à celle-ci, et s’interroge sur la communication à mettre en œuvre par les autorités publiques s’agissant des avis scientifiques et des mesures de précaution ;

– la résolution est aussi un manifeste à usage international pour une reconnaissance du principe de précaution dans les enceintes politiques internationales et par les juges internationaux.

Cette appropriation par le politique, au sein de l’Union européenne, du principe de précaution se manifeste aujourd’hui dans les rapports entre les institutions communautaires et les États membres ; Il arrive ainsi que ces derniers usent du principe de précaution dégagé par la jurisprudence communautaire pour demander l’annulation de normes décidées par la Commission, gardienne des traités. Ainsi, dans le cas de deux modifications de règlements communautaires mises en œuvre par la Commission et prévoyant l’allégement de mesures tendant à éviter qu’entrent dans l’alimentation humaine des ovins et caprins atteints par des encéphalopathies spongiformes transmissibles (EST) propres à ces espèces, la France a obtenu le sursis à exécution de ces dispositions en invoquant, en référé, le principe de précaution. Les doutes scientifiques quant au franchissement éventuel de la barrière de l’espèce humaine par ces infections (à l’instar de qui a pu être observé dans le cas de l’encéphalopathie spongiforme bovine, l’ESB), et quant à l’infection éventuelle par l’ESB d’ovins et caprins susceptibles d’être intégrés dans l’alimentation humaine, ont conduit le juge communautaire à considérer que n’étaient pas sans fondement, à première vue, les arguments de la France tendant à considérer que la Commission avait commis des erreurs dans l’évaluation et la gestion du risque hypothétique et, en conséquence, à prononcer le sursis à exécution des dispositions incriminées (45). L’une des principales mesures que la Commission souhaitait mettre en œuvre à cette occasion était l’arrêt de la destruction systématique des troupeaux d’ovins et de caprins dans lesquels était détecté un animal atteint d’une EST, à l’exception des animaux génétiquement résistants.

II. En France, une démarche de précaution est apparue dans la jurisprudence française en matière sanitaire et le principe a fait l’objet d’une définition législative en matière environnementale, avant d’être consacré dans la Constitution

La définition et la mise en œuvre d’une démarche de précaution au niveau international, dans la gouvernance des politiques publiques, concernaient directement la France à plusieurs titres :

– au-delà des quelques conventions internationales qui font du principe de précaution, ponctuellement et dans certains secteurs, un principe opposable, les déclarations d’intention internationales sur la nécessité de la vigilance en matière environnementale constituaient en tout état de cause des engagements pris par la France, au moins à un niveau politique ;

– le droit communautaire s’applique directement dans notre ordre juridique interne. Cela signifie que le principe de précaution, évoqué par les traités et précisé par la jurisprudence était applicable, directement ou non selon la nature des textes, dans notre ordre juridique interne.

Une action des pouvoirs publics français était-elle nécessaire pour assurer une assise politique et juridique en France au principe de précaution ? Il était sans doute possible de s’en tenir à une participation effective à l’appel international à la vigilance et de prendre acte du principe communautaire, que la jurisprudence interne ne pouvait pas ignorer. Une jurisprudence autonome relative à la précaution, plus ou moins inspirée de la jurisprudence communautaire, a d’ailleurs été mise en œuvre par le juge administratif français en matière sanitaire.

Cependant, dès la discussion du projet de loi relatif à la protection de l’environnement en 1994, qui aboutira à la promulgation de la loi n° 95-101 du 2 février 1995, dite loi « Barnier », les autorités publiques françaises ont cherché à tenir compte dans notre législation nationale de l’évolution internationale en matière de précaution. La définition du principe de précaution telle que cette loi l’a établie, définition aujourd’hui codifiée à l’article L. 110-1 du code de l’environnement, relève d’une tentative de concilier les deux branches de cette évolution internationale : elle résulte de la volonté d’inscrire dans la loi française le témoignage de l’engagement de la France dans le cadre de l’appel international à la vigilance et à la prudence en matière environnementale et elle constitue en même temps la manifestation du souhait d’encadrer juridiquement le principe, afin que le juge prenne la mesure des modalités selon lesquelles le législateur souhaitait soumettre les autorités publiques nationales au principe de précaution.

Sous cet angle, et sans faire abstraction des différences réelles entre la définition du principe de précaution prévue par la loi « Barnier » et l’article 5 de la Charte de l’environnement entrée en vigueur, dix ans après, en mars 2005, ces deux textes sont analogues : ils s’inscrivent tous les deux dans une tentative de concilier à l’échelle nationale la résolution des autorités publiques à bien faire et la définition d’un cadre juridique. Cette ambivalence initiale n’est pas sans rapport avec le questionnement sur le sens, la portée et la mise en œuvre de l’article 5 de la Charte de l’environnement.

A. La jurisprudence française a établi de façon autonome une démarche de précaution s’imposant aux autorités publiques en matière sanitaire

En matière sanitaire, la jurisprudence française concernant la mise en œuvre d’une démarche de précaution s’appuie non pas sur un principe général du droit, comme en droit communautaire, mais sur une obligation d’ordre général qui s’impose, sans support d’un texte de rang au moins législatif, aux autorités publiques. On peut évoquer les décisions suivantes :

– dans une décision du 21 avril 1997 (46), le Conseil d’État juge fondé un arrêté interministériel interdisant la fabrication, l’importation, la mise sur le marché et l’utilisation d’un produit contenant du collagène bovin et constituant un dispositif médical ; cet arrêté est considéré comme valable au regard, d’une part, des dispositions législatives d’urgence de retrait du marché figurant dans le code de commerce et, d’autre part, « compte tenu des précautions qui s’imposent en matière de protection de la santé publique » ;

– dans une décision du 24 février 1999 (47), le Conseil d’État juge fondé un décret tendant à l’interdiction de certains aliments à base de tissus ou liquides, d’une part, d’origine ovine ou caprine et, d’autre part, provenant d’embryons de bovins ; le Conseil d’État constate l’incertitude scientifique sur la transmission possible de l’encéphalopathie spongiforme bovine (ESB) aux ovins et aux caprins, ainsi que, chez les bovins, de la mère à l’embryon. Il considère qu’au vu de ces éléments et « eu égard aux mesures de précaution qui s’imposent en matière de santé publique », le décret n’est pas entaché d’une erreur manifeste d’appréciation. Le Conseil d’État considère ici que la sécurité des consommateurs, à l’instar de la jurisprudence communautaire, est indissociable de la santé publique. Par ailleurs, le juge examine, certes de façon sommaire, l’état des incertitudes scientifiques pour fonder sa décision. Il effectue enfin un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation de la décision de précaution ;

– dans une décision du 29 décembre 1999 (48), le Conseil d’État considère valide un arrêté interministériel ayant ordonné l’interdiction de la commercialisation de certains poissons d’importation en provenance du Nil, ainsi que la saisie et la destruction de tous stocks de ces poissons sur le territoire national ; cet arrêté a été pris à la suite d’informations sur des cas d’intoxications alimentaires, dont certaines mortelles, en Afrique, à la suite de la consommation des mêmes poissons. Après avoir envisagé les solutions alternatives qui pouvaient s’offrir au Gouvernement, consistant notamment à ne détruire qu’une partie du stock existant sur le territoire national, le juge considère que le Gouvernement n’a pas, « eu égard aux mesures de précaution qui s’imposent en matière de santé publique, adopté une mesure excessive et disproportionnée au regard des risques pour la santé que présentaient les produits en cause ». Le juge fonde ici sa décision sur une appréciation factuelle de la mesure, en ce qu’elle aurait pu être excessive ou disproportionnée, ce qui constitue sans doute un contrôle plus strict que celui de l’erreur manifeste d’appréciation – cinq ans plus tard, dans une décision du 11 juin 2004 (49), le Conseil d’État rejette plusieurs requêtes tendant à l’annulation d’un décret fixant les valeurs limites d’exposition du public aux champs électromagnétiques émis par les équipements utilisés dans les réseaux de télécommunication ou par les installations radioélectriques. Le juge, pour considérer que le décret n’est pas entaché d’une erreur manifeste s’agissant de l’appréciation des risques par le Gouvernement, s’appuie, en premier lieu, sur l’état des connaissances scientifiques qui tend à montrer que les ondes électromagnétiques n’auraient pas d’effets dits non thermiques dangereux pour la santé publique. Il constate par ailleurs que le Gouvernement a fixé des valeurs limites qui « tiennent compte de marges de sécurité destinées à protéger le public contre tout effet, y compris à long terme, de l’exposition aux ondes électromagnétiques ». Il en conclut par ailleurs que les requêtes ne sauraient considérer qu’auraient été prises « des mesures qui ne seraient pas proportionnées aux précautions qui s’imposent en la matière ». Il faut relever la distinction dans cet arrêt entre le contrôle de l’erreur manifeste s’agissant de l’évaluation des risques et le contrôle de proportionnalité sur les mesures de précaution mises en œuvre.

Cette jurisprudence, qui n’est pas directement assise sur la mise en œuvre d’un texte en particulier de rang au moins législatif, trouve notamment son origine dans la logique propre à l’activité médicale. L’article L. 1110-5 du code de la santé publique dispose que « les actes de prévention, d’investigation ou de soins ne doivent pas, en l’état des connaissances médicales, […] faire courir [au patient] de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté ». Cette disposition législative, que l’on peut considérer comme relevant du bon sens en matière médicale, prévoit que l’activité médicale doit, en tout état de cause, être guidée par la précaution et que celle-ci est définie par une évaluation du risque, entendue comme rapport entre les dangers potentiels et les bénéfices escomptés des actes médicaux.

Une telle « procédure » d’évaluation du risque s’impose en permanence aux acteurs de la santé présents « en première ligne », c’est-à-dire aux membres des professions médicales susceptibles de pratiquer un acte de prévention, d’investigation ou de soins ; d’une certaine façon, le juge a considéré qu’elle s’imposait également aux autorités publiques en charge de la politique de santé publique.

Dans la continuité de ce mouvement et de façon analogue à la jurisprudence communautaire, la jurisprudence française, ayant ainsi constaté qu’il existe des « mesures de précaution qui s’imposent en matière de santé publique » et considérant que la protection de la santé publique repose sur la qualité de l’alimentation, a étendu progressivement l’application du principe de précaution à la sécurité des consommateurs. Dans ce domaine, le juge administratif français s’appuie à la fois sur une démarche de précaution autonome qui s’impose aux autorités publiques et sur les dispositions du code de la consommation relatives à l’intervention d’urgence sur les marchés en cas de danger sanitaire.

Ainsi, dans le domaine sanitaire au sens large, malgré l’absence de toute définition du principe de précaution et même d’un texte y faisant référence, le juge français a donc été en mesure, comme le juge communautaire, de contrôler l’action publique au regard d’une démarche de précaution. On peut noter que dans des affaires de nature un peu différente, mais elles aussi relatives au domaine sanitaire, la Cour de Cassation a préféré s’en tenir à un raisonnement basé sur les concepts définissant la précaution, sans faire usage du terme lui-même. Ainsi, dans une affaire Mlle X (50), la première chambre civile de la Cour de cassation a jugé que la cour d’appel, dont l’arrêt faisait l’objet du pourvoi, a « justement estimé que l’existence d’un lien causal entre la vaccination de Mlle X… contre l’hépatite B et la survenue de sa sclérose en plaques et d’un éventuel défaut de sécurité du vaccin ne pouvait se déduire du seul fait que l’hypothèse d’un risque vaccinal non démontrée ne pouvait être exclue ». L’un des moyens invoqué par le requérant était « qu’en application du principe de précaution, l’absence de certitude scientifique sur l’innocuité d’un vaccin établit une présomption de défaut ».

B. Le principe de précaution en matière environnementale a été consacré par la loi « Barnier », à l’origine d’une jurisprudence nouvelle mais peu détaillée

1. L’intégration dans notre législation du principe de précaution, par l’adoption de la loi « Barnier », a été inspirée à la fois par le mouvement international d’appel à la vigilance en matière d’environnement et par l’esprit de la jurisprudence communautaire

a) La première lecture au Sénat du projet de loi relatif au renforcement de la protection de l’environnement permet la clarification de la définition initialement prévue pour le principe de précaution

Le projet de loi relatif au renforcement de la protection de l’environnement a été déposé au Sénat le 25 mai 1994 (51). Il a été présenté et défendu par M. Michel Barnier, ministre de l’environnement, tout au long de la procédure législative. Le Gouvernement proposait à l’article 1er de ce projet de loi une réécriture de l’article L. 200-1 du code rural dont la version en vigueur à l’époque, considérée comme l’ébauche d’un droit de la protection de l’environnement, disposait notamment :

– qu’est d’intérêt général « la protection des espaces naturels et des paysages, la préservation des espèces animales et végétales, le maintien des équilibres biologiques auxquels ils participent et la protection des ressources contre toutes les causes de dégradation qui les menacent » ;

– qu’« il est du devoir de chacun de veiller à la sauvegarde du patrimoine naturel dans lequel il vit ».

Il était donc proposé par le Gouvernement de réécrire l’article L. 200-1 du code rural de la façon suivante :

– les éléments dont la protection était d’intérêt général dans la version de cet article alors en vigueur, complétés par les milieux naturels et la diversité biologique, feraient désormais « partie du patrimoine commun de la Nation » ;

– la protection, la mise en valeur et la remise en état de ce patrimoine seraient « d’intérêt national » et s’inspireraient, « dans le cadre des lois qui en définissent la portée » du principe de précaution, du principe d’action préventive et de correction et du principe pollueur-payeur, énumération identique à celle figurant à cette date au premier alinéa du 2 de l’article 130 R du Traité instituant la Communauté européenne (TICE) issu du Traité de Maastricht. Il convient d’observer qu’il était ainsi proposé que ces principes inspirent l’action publique dans le cadre d’autres lois qui en définiraient la portée ; ce point laissait ouverte la question de savoir si ces principes encadreraient directement et immédiatement l’action publique ou s’ils avaient vocation à devenir opposables une fois que d’autres lois, plus précises et peut-être thématiques, auraient été adoptées en la matière ;

– le principe de précaution serait défini comme celui « selon lequel des mesures de prévention doivent être prises lorsqu’il y a des motifs sérieux de s’inquiéter de l’état de l’environnement », cette formule s’inspirant largement, comme le précise le projet de loi lui-même (52), de la convention de Paris pour la protection du milieu marin de l’Atlantique Nord-Est du 22 septembre 1992.

S’agissant de la manière dont il était ainsi proposé d’introduire le principe de précaution dans la législation, et de l’y définir, au moins deux remarques peuvent être faites :

– il est curieux de s’être inspiré d’un texte qui ne définit pas le principe de précaution, c’est-à-dire l’article 130 R alors en vigueur du TICE, pour établir la liste des principes qui inspirent une politique générale de l’environnement, et, par ailleurs, d’en proposer une définition. Au demeurant, le Gouvernement n’insistait pas dans son exposé des motifs sur l’importance de cette définition ; il y précisait qu’il avait « semblé important, par ailleurs d’affirmer certains principes consacrés tant au plan international que communautaire dans notre législation » (53), volonté qui aurait pu conduire à s’en tenir à une déclaration d’intention sans définition associée des principes ainsi affirmés. On perçoit par là même l’ambiguïté de la démarche législative : même si elle avait pour objectif avéré l’affirmation de principes, sa nature ne peut exonérer le législateur de considérer ses effets juridiques et la jurisprudence qu’elle peut, le cas échéant, inspirer. Malgré l’absence d’instrument politique permettant au législateur d’exposer ses intentions, la loi n’était sans doute pas l’instrument adéquat pour procéder à une telle déclaration de principe dépourvue de portée normative ;

– la définition du principe de précaution par la convention de Paris pour la protection du milieu marin de l’Atlantique Nord-Est, qui d’ailleurs n’a pas une portée universelle et est relatif à un segment limité de la protection de l’environnement, emportait des difficultés : la référence à des « mesures de prévention » trouble, à tout le moins, la définition de la situation de précaution ; la mention des « motifs sérieux de s’inquiéter » constitue une précision, en tout état de cause, peu opérante pour la définition d’un concept.

La Commission des affaires économiques et du Plan du Sénat va confirmer l’intérêt d’une définition du principe de précaution dans notre législation, en considérant que l’« avance » ainsi prise par la France pourrait lui permettre d’inspirer à l’avenir certaines définitions internationales. Dans son rapport en première lecture, M. Jean-François Le Grand, constate que « la France serait […] le premier État à […] définir [le principe de précaution], dans son droit interne, par une disposition de nature législative. La France pourrait s’en prévaloir si ce concept était repris dans le droit communautaire, et elle pourrait proposer cette définition aux autres États membres » (54).

S’agissant de la définition du principe de précaution, le rapporteur indique que la commission a adopté un amendement tendant « à mieux définir le principe de précaution, afin d’éviter toute redondance avec le principe d’action préventive, et pour ne plus faire référence à la notion vague d’“inquiétude” » (55).

En conséquence, à l’issue de ses travaux, la Commission des affaires économiques et du Plan, proposait que le principe de précaution soit défini par le fait que « l’absence de certitude, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures visant à prévenir une atteinte significative à l’environnement » (56).

L’amendement que le rapporteur a défendu en séance publique au nom de la commission a été rectifié par rapport à la version de l’amendement adopté par la commission. Ainsi, l’amendement adopté en séance au Sénat, avec l’approbation du Gouvernement, définissait le principe de précaution comme celui selon lequel « l’absence de certitudes (57), compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement ».

De façon générale, le principe de la modification par le Sénat du texte du Gouvernement consistait à s’inspirer de la définition des mesures de précaution telle qu’elle apparaît dans la déclaration de Rio (cf. supra). Cette définition est incontestablement plus claire que celle initialement envisagée par le Gouvernement.

b) La première lecture par l’Assemblée nationale du projet de loi a conduit à encadrer juridiquement la définition des mesures de précaution

L’Assemblée nationale a elle aussi considéré qu’il était opportun de définir le principe de précaution. Dans son rapport, M. Jacques Vernier, rapporteur de la commission de la Production des échanges, constate, s’agissant de l’article 1er du projet de loi, que « la plupart des droits étrangers définissent […] les principes inspirant leurs politiques de l’environnement ». Il en déduit que « la France se devait […] de prendre en compte ces principes dans son doit interne ». Il admettait cependant que « le caractère normatif de [l’article 1er du projet de loi] peut apparaître assez faible ». Il considérait néanmoins que cet article présentait « un intérêt juridique certain à deux points de vue :

« – en inscrivant dans notre droit des principes existant en droit international, en proposant une définition de ces derniers, il permettra à notre pays d’éviter de se voir opposer, lors d’éventuels contentieux, des définitions ne correspondant pas à sa conception,

« – en renvoyant à des lois et règlements le soin de déterminer la portée des principes qu’il fixe, il oblige à ce que ces derniers soient pris en compte par tous les nouveaux textes élaborés ».

On peut noter le caractère en partie relatif de ces arguments :

– que la France ait une conception législative du principe de précaution qui puisse guider son argumentation internationale et faciliter ainsi la conduite de la défense de ses intérêts n’empêche pas le droit international de supplanter en tout état de cause notre législation ;

– s’il est loisible au législateur ordinaire de s’inviter lui-même à irriguer la législation future par un principe qu’il a défini, il ne peut pas, en tout état de cause, s’y contraindre.

Lors de l’examen du texte adopté par le Sénat, la commission de la Production et des échanges de l’Assemblée nationale a adopté un amendement modifiant la définition du principe de précaution. Cet amendement proposait deux modifications principales au texte adopté par le Sénat :

– les mesures de précaution devraient être « effectives » et « proportionnées ». Si l’effectivité des mesures est inspirée de la déclaration de Rio, leur proportionnalité a pour origine une inspiration plus communautaire de la démarche de précaution ;

– l’ensemble de la démarche de précaution devrait être mise en œuvre « à un coût économiquement acceptable ». Le sens de cet ajout est sans doute de considérer que des mesures de précaution ne sauraient être adoptées si elles correspondent à un manque à gagner financier trop important pour les acteurs économiques, ou à une charge publique nouvelle trop lourde. Cette précision, parce qu’ici distincte de la proportionnalité des mesures de précaution, allait d’une certaine façon éloigner la loi française de la jurisprudence communautaire, qui, un peu plus tard, préciserait que l’importance de l’objectif de protection de la santé humaine « est de nature à justifier des conséquences économiques négatives, même considérables, pour certains opérateurs », dans les arrêts Pfizer et Alpharma du Tribunal de première instance des Communautés européennes (TPICE) du 11 septembre 2002. La notion de « coût économiquement acceptable » avait néanmoins l’avantage de promouvoir l’idée que la société devait être en mesure d’apprécier l’« intérêt » global des mesures de précaution envisagées, et, le cas échéant, d’en débattre.

En séance publique à l’Assemblée nationale, l’amendement proposé par la commission de la Production et des échanges, qualifié comme relevant du « bon sens » par le rapporteur M. Jacques Vernier, a reçu un avis favorable du Gouvernement s’agissant notamment des « précisions utiles apportées par le mot “effectives” ou le mot “proportionnées” » (58).

De façon générale, la volonté de l’Assemblée nationale a consisté à conforter le choix d’une définition proche de celle de la déclaration de Rio de 1992, tout en lui adjoignant des éléments concrets sur les mesures de précaution, inspirés en partie par la jurisprudence communautaire, naissante en la matière. S’établit ainsi, dès ce stade, la nature hybride de la loi « Barnier », entre déclaration d’intention portant sur la vigilance environnementale et encadrement juridique de la mise en œuvre du principe.

c) La deuxième lecture du projet de loi a donné lieu à un débat entre le Sénat et l’Assemblée nationale sur l’opportunité de soumettre les mesures de précaution à la condition de leur coût économiquement acceptable

En deuxième lecture, le Sénat a adopté deux amendements au texte adopté par l’Assemblée nationale s’agissant de la définition du principe de précaution :

– un amendement du rapporteur M. Jean-François Le Grand, que ce dernier qualifie de rédactionnel, tendant à préciser que les dommages graves et irréversibles dont il s’agit concernent l’environnement, précision qui avait disparu lors de l’examen du texte par l’Assemblée nationale ;

– deux amendements identiques déposés respectivement par les membres du groupe socialiste, rattachés et apparenté et les membres du groupe communiste et apparenté, tendant à supprimer la notion de coût économiquement acceptable s’agissant des mesures prises dans le cadre du principe de précaution. Les auteurs de ces amendements considéraient à la fois que cette notion était peu claire et qu’elle était inopportune dans la mesure où elle pouvait conduire à ne pas prendre de mesures effectives et proportionnées afin d’éviter des dommages graves et irréversibles à l’environnement sous le seul prétexte de leur coût jugé économiquement inacceptable. Ces amendements ont recueilli un avis favorable du rapporteur du Sénat, tandis que le Gouvernement s’en remettait à la sagesse du Sénat considérant qu’il s’agissait « essentiellement d’une question de forme » (59).

En deuxième lecture à l’Assemblée nationale, deux amendements identiques ont été adoptés, réintroduisant la notion de coût économiquement acceptable, sans ajouter d’autres arguments à ceux ayant fondé le choix de l’Assemblée nationale en première lecture, le Gouvernement s’en remettant en la matière à la sagesse de l’Assemblée nationale. La Commission mixte paritaire (CMP) a retenu in fine cette dernière version lors de sa réunion du 19 janvier 1995, Sénat et Assemblée nationale adoptant ce même jour sans modification les conclusions de la CMP.

Depuis lors, le principe de précaution issu de la loi « Barnier » n’a pas été modifié. Il s’insère dans un article L. 110-1 du code de l’environnement dans la version suivante en vigueur (60) :

« I. – Les espaces, ressources et milieux naturels, les sites et paysages, la qualité de l’air, les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participent font partie du patrimoine commun de la nation.

« II. – Leur protection, leur mise en valeur, leur restauration, leur remise en état et leur gestion sont d’intérêt général et concourent à l’objectif de développement durable qui vise à satisfaire les besoins de développement et la santé des générations présentes sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs. Elles s’inspirent, dans le cadre des lois qui en définissent la portée, des principes suivants

« 1° Le principe de précaution, selon lequel l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économiquement acceptable ;

« 2° Le principe d’action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable ;

« 3° Le principe pollueur-payeur, selon lequel les frais résultant des mesures de prévention, de réduction de la pollution et de lutte contre celle-ci doivent être supportés par le pollueur ;

« 4° Le principe de participation, selon lequel chacun a accès aux informations relatives à l’environnement, y compris celles relatives aux substances et activités dangereuses, et le public est associé au processus d’élaboration des projets ayant une incidence importante sur l’environnement ou l’aménagement du territoire. »

2. La loi « Barnier » a été à l’origine du développement d’une jurisprudence administrative dont l’architecture n’a été esquissée qu’à grands traits

Il n’était pas évident que la loi « Barnier » donne lieu à une jurisprudence appliquée à des cas d’espèce. Aux termes de l’article L. 200-1 du code rural, devenu l’article L. 110-1 du code de l’environnement, le principe de précaution inspire la politique de l’environnement uniquement dans le cadre des lois qui en définissent la portée. En conséquence, le juge administratif aurait pu conditionner l’applicabilité de la loi « Barnier » à l’existence de ces lois. Il convient d’ailleurs d’observer qu’en règle générale, dans le champ des législations nationales, les pays étrangers mettent en œuvre le principe de précaution dans le cadre de lois pratiques et thématiques, sans l’écran d’une loi-cadre ou d’une loi « chapeau », qui introduirait selon le modèle de la loi « Barnier », l’ensemble du code de l’environnement (61).

À titre illustratif, on peut évoquer les exemples suivants :

– au Brésil, la loi sur les crimes environnementaux du 12 février 1998 précise les peines appliquées en l’absence d’application des mesures de précaution prescrites par les autorités publiques. La loi sur la biosécurité de 2005, relative notamment aux organismes génétiquement modifiés (OGM), fait référence de façon générale au principe de précaution dans son article 1er;

– en Espagne, la loi du 5 juillet 2001 créant l’agence espagnole de sécurité alimentaire lui prescrit d’adopter ses décisions en accord, notamment, avec le principe de précaution ;

– en Allemagne, les lois sur la protection contre les contaminations, sur le nucléaire, sur la protection des sols et sur le génie génétique, sans recourir systématiquement aux termes « principe de précaution », imposent à certains opérateurs de prendre des mesures de protection de l’environnement en amont de la formation d’un danger, même si la réalisation du dommage est incertaine ;

– au Japon, la loi fondamentale sur la biodiversité fait explicitement référence au principe de précaution.

Malgré ses caractéristiques, le juge administratif a considéré possible l’invocation de la loi « Barnier » à l’appui de certaines requêtes. Dans une décision de section du 25 septembre 1998 (62), le Conseil d’État a ordonné le sursis à exécution d’un arrêté tendant à l’inscription au catalogue officiel des espèces et variétés de plantes cultivées en France de trois variétés de maïs génétiquement modifiés. Il suivait ainsi la requête d’une association, qui invoquait à l’appui de son moyen, entre autres, le principe de précaution énoncé à l’article L. 200-1 du code rural ; le Conseil d’État a considéré à cette occasion que cet « usage » juridique du principe de précaution, tel qu’il est défini dans la loi « Barnier », était valable.

Dans une décision du 28 juillet 1999 (63), le Conseil d’État a rejeté la requête d’une association exigeant l’annulation d’un arrêté déclarant d’utilité publique des travaux portant sur une ligne à haute tension. Le Conseil d’État, sans plus de précision, a considéré que les pièces du dossier font ressortir « que l’atteinte aux paysages et aux sites ainsi qu’au patrimoine culturel, à la flore et à la faune ou au cadre de vie et au développement touristique de la zone intéressée n’est pas, compte tenu notamment des mesures prises pour la limiter et satisfaire aux exigences du principe de précaution énoncé à l’article L. 200-1 du code rural, de nature à retirer à l’ouvrage son caractère d’utilité publique ».

Si ces deux décisions montrent que la jurisprudence administrative considère que le principe de précaution, tel que le définit la loi « Barnier », est susceptible d’être utilement invoqué à l’appui d’un moyen de droit et qu’il existe, par ailleurs, des exigences liées à ce principe que les autorités publiques sont tenues de satisfaire, le Conseil d’État a aussi fixé des limites à l’usage juridique de cette disposition législative :

– s’agissant d’une requête d’une confédération professionnelle tendant à l’annulation d’un arrêté modifiant le tarif interministériel des prestations sanitaires (64), le Conseil d’État a précisé que « la confédération requérante ne peut utilement invoquer les dispositions de l’article L. 200-1 du code rural, qui posent un principe de précaution dans le domaine de la sauvegarde de l’environnement, à l’encontre d’un arrêté modifiant le tarif interministériel des prestations sanitaires ». Ainsi, contrairement à la jurisprudence communautaire, le Conseil d’État ne considère pas que le principe de précaution, légalement établi en matière environnementale, puisse être appliqué ipso facto en matière sanitaire. La démarche de précaution opposable aux autorités publiques en cette matière n’a pas de base légale explicite ;

– s’agissant d’une requête en cassation d’un arrêt de cour administrative d’appel ayant annulé un arrêt de première instance et une décision municipale de ne pas s’opposer à la construction d’une station radio-électrique de base (65), le Conseil d’État a considéré que la cour d’appel avait entaché sa décision d’une erreur de droit, en la motivant par la méconnaissance du principe de précaution « alors énoncé à l’article L. 200-1 du code rural et désormais repris à l’article L. 110-1 du code de l’environnement ». Selon le Conseil d’État, en effet, les dispositions de cet article « ne sont pas au nombre de celles que doit prendre en compte l’autorité administrative lorsqu’elle se prononce sur l’octroi d’une autorisation délivrée en application de la législation sur l’urbanisme ».

In fine, si le juge administratif considère que le principe de précaution tel qu’il est défini par la loi « Barnier », est directement opposable et impose des obligations aux autorités publiques, il n’a pas pour autant et pour le moment, contrairement au juge communautaire, établi une jurisprudence susceptible d’éclairer celles-ci, de façon précise, quant au sens et à la portée de ces obligations. Il a par ailleurs circonscrit le champ de ce principe de précaution à l’environnement, en excluant notamment son application en matière sanitaire et en matière d’urbanisme.

C. L’article 5 de la charte de l’environnement a consacré le principe de précaution dans notre Constitution

Il convient au préalable de noter qu’au stade antérieur à l’entrée en vigueur de la Charte de l’environnement, les architectures juridiques française et communautaire en matière de principe de précaution, comprenant chacune un texte a priori applicable à l’environnement (respectivement l’article 174 du TICE et la loi « Barnier ») assorti d’une jurisprudence qui élargit la mise en œuvre du principe de précaution au domaine de la santé, différaient néanmoins sur deux points (66) :

– la France avait choisi de définir ce principe dans la loi, en s’inspirant à la fois d’une déclaration d’ordre général et universel (la déclaration de Rio de 1992) et d’éléments balisant le contrôle du juge sur d’éventuelles mesures de précaution (proportionnalité, coût économiquement acceptable) ;

– la France avait maintenu une distinction plus claire entre une démarche de précaution d’origine jurisprudentielle en matière sanitaire et un principe de précaution de rang législatif en matière environnementale.

1. Une modalité originale d’élaboration du projet de loi constitutionnelle : les travaux de la Commission présidée par M. Yves Coppens

Après sa réélection à la Présidence de la République, et conformément à un discours prononcé à Avranches le 18 mars 2002 (67), M. Jacques Chirac a demandé au mois de juin 2002 à M. Yves Coppens, professeur au Collège de France, de diriger les travaux d’une commission chargée d’établir une proposition de Charte de l’environnement ayant vocation à être « adossée » à la Constitution, constituant ainsi une partie nouvelle de son préambule.

Si la lettre de mission adressée par la suite par la ministre de l’écologie et du développement durable, Mme Roselyne Bachelot-Narquin, à M. Yves Coppens n’évoquait pas explicitement le principe de précaution, elle relevait qu’il manquait à notre droit national « l’affirmation de principes fondamentaux de niveau supérieur ». Elle ajoutait qu’il s’agissait, par l’adossement d’une Charte de l’environnement à la Constitution, « de donner une portée constitutionnelle aux principes que nous voulons consacrer afin qu’ils s’imposent à tous ».

À la suite d’une consultation nationale et de nombreuses réunions publiques, la commission présidée par M. Yves Coppens a établi un rapport remis au Président de la République en avril 2003. Dans un passage consacré aux problématiques que la consultation nationale avait mises en lumière, le rapport précisait que « les discussions ont été particulièrement vives sur les principes de précaution et de pollueur-payeur tels qu’ils sont aujourd’hui définis par le code de l’environnement. »

Au terme du débat qu’elle a organisé, la Commission Coppens a donc proposé que le principe de précaution soit intégré dans la Charte et défini par elle. La proposition de loi constitutionnelle proposée par la Commission Coppens contenait deux variantes portant sur la précaution.

La première consistait à décrire une situation qui conduit « par précaution » à prendre certaines mesures. Elle était ainsi rédigée :

« Quand un risque de dommage à l’environnement, grave et difficilement réversible, a été identifié, sans qu’il puisse être établi avec certitude en l’état des connaissances scientifiques, les autorités publiques mettent en œuvre, par précaution, des procédures d’évaluation et prennent les mesures appropriées. La loi précise les conditions d’application de ces dispositions. »

Dans cette variante, dite « douce » et qui concernait uniquement l’environnement, il n’y avait donc pas de principe de précaution à proprement parler. Il s’agissait, pour les partisans de cette rédaction au sein de la Commission Coppens :

– de mettre l’accent sur la conduite par les autorités publiques d’une attitude et d’une démarche de précaution, afin d’envisager et de mettre en œuvre des mesures adaptées au cas par cas, sans laisser entendre que celles-ci découleraient logiquement et presque mécaniquement de l’application d’un principe ex cathedra. En éludant le terme de principe, il s’agissait de ménager la marge de manœuvre politique. C’est la même idée qui conduisait à user de peu de qualificatifs s’agissant des mesures issues de la démarche de précaution, sans aller plus loin que l’indication, de bon sens, selon laquelle elles doivent être appropriées et, par ailleurs, qu’en tout état de cause, la situation nécessite des procédures d’évaluation ;

– d’éviter une utilisation judiciaire outrancière d’un principe, démultipliée par la constitutionnalisation, qui pourrait conduire à l’engagement de la responsabilité civile de chacun sans preuve et à la fragilisation du principe de la présomption d’innocence en matière pénale.

Par ailleurs, dans cette variante, la « situation » conduisant à user de la démarche de précaution, définie par la gravité et la difficulté de la réversibilité du dommage identifié dans un contexte d’incertitude scientifique, est analogue à celle décrite par la loi « Barnier » et donc à celle prévue par la déclaration de Rio de 1992. Enfin, il était prévu que la loi précise les conditions d’application de cette démarche de précaution.

La seconde variante contenait explicitement une définition du principe de précaution sous la forme suivante :

« La préservation et la mise en valeur de l’environnement reposent sur les principes suivants :

« – Le principe de prévention […] ;

« – le principe de précaution selon lequel quand un risque de dommage grave ou irréversible à l’environnement ou à la santé a été identifié, sans qu’il puisse être établi avec certitude en l’état des connaissances scientifiques, l’autorité publique met en œuvre un programme de recherches et prend les mesures provisoires et proportionnées propres à y parer ;

« – le principe pollueur-payeur […]. »

Dans cette seconde variante, dite « lourde », le principe de précaution, qui, parmi d’autres, contribue à la préservation et à la mise en valeur de l’environnement, s’appliquait de façon directe, sans intervention de la loi. Il concernait par ailleurs à la fois le domaine de l’environnement et le domaine de la santé. Pour les partisans de cette version, il s’agissait :

– de ne pas mettre le constituant français en retrait de la volonté « de principe » de l’État dans ses engagements internationaux, notamment communautaires, et du législateur dans la loi « Barnier », de s’engager en faveur de la protection de l’environnement ;

– de mettre l’accent sur l’aspect impératif du dispositif, qui, partant d’une situation précise et caractéristique des risques contemporains, doit conduire les autorités publiques à se soumettre à un commandement à agir. D’où la précision plus marquée que dans la variante « douce » s’agissant des mesures, qui devaient notamment être provisoires et proportionnées, et qui étaient accompagnées d’un programme de recherches.

Dans son intervention lors de l’audition publique du 1er octobre 2009 organisée au Sénat par l’Office parlementaire des choix scientifiques et technologiques sur le thème « le principe de précaution : quatre ans après sa constitutionnalisation », le professeur Yves Coppens a expliqué qu’il avait considéré de sa responsabilité de présenter cette situation de désaccord au Président de la République, en écartant à la fois l’idée de trancher lui-même la question au nom de la commission qu’il présidait et l’idée que la commission pourrait présenter une seule version après un vote (68). Le choix d’une rédaction proposée au Parlement contenant la définition d’un principe de précaution, inspirée de la version « lourde » envisagée par la commission Coppens, fut donc celui du Président de la République.

2. – Le débat parlementaire relatif au projet de loi constitutionnelle n’a pas modifié substantiellement la définition initiale du principe de précaution

a) La définition du principe de précaution dans le projet de loi constitutionnelle

Le projet de loi constitutionnelle relatif à la Charte de l’environnement (n° 992, XIIe législature, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 27 juin 2003) prévoyait pour la Charte un article 5 ainsi rédigé :

« Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution, à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin d’éviter la réalisation du dommage ainsi qu’à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques encourus.»

Si le projet de loi contenait ainsi les termes « principe de précaution », comme l’y invitait la version « lourde » envisagée par la Commission Coppens, l’article 5 qu’il proposait pour la Charte constituait, d’un strict point de vue rédactionnel, une synthèse des deux versions de la Commission Coppens. Cette synthèse, qui ne sera pas modifiée par la suite dans ses grands équilibres jusqu’à l’adoption définitive de la Charte par le Congrès du Parlement, présentait les caractéristiques suivantes :

– la description de la situation de précaution, proche de celle proposée pour la déclaration de Rio de 1992, correspondait à celle proposée par la Commission Coppens, étant entendu qu’était en l’espèce affirmé le caractère « irréversible », et non pas difficilement réversible, de la manière dont pourrait être affecté l’environnement par la réalisation du dommage. Par ailleurs, l’adoption des mesures, provisoires et proportionnées, tout autant que la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques encourus, relèvent plutôt d’une inspiration communautaire du principe de précaution, dans le sens ou tant les institutions que la jurisprudence communautaires ont entendu baliser la mise en œuvre du principe par des éléments analogues, voire identiques. Au total, à l’instar de la loi « Barnier », l’inspiration de l’article 5 de la Charte de l’environnement est composite, partagée entre des références issues des grandes conventions internationales qui ont permis aux États de déclarer leur intention de vigilance en matière environnementale et d’autres références, plus pratiques et opérationnelles, issues du droit communautaire ;

– la rédaction proposée ne visait pas le champ de la santé, contrairement à l’une des rédactions proposées par la Commission Coppens. Il est vrai que ce cantonnement était et est demeuré relatif, notamment à l’aune d’une lecture combinée de cet article et de l’article 1er de la Charte prévu par le projet de loi qui disposait que « chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et favorable à sa santé » (qui, devenu l’article 1er de la Charte de l’environnement, est ainsi rédigé : « chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé ») ;

– l’expression « veiller à l’adoption », qui caractérise l’action des autorités publiques, constituait sans doute un équilibre subtil entre l’expression d’une contrainte réelle pour elles, pour l’application du principe de précaution, et le souci de leur ménager une certaine marge de manœuvre dans l’organisation de cette application et dans le choix des moyens qu’elle implique. Au demeurant, cette rédaction permet d’imaginer que si l’action de veiller incombe aux autorités publiques, l’adoption elle-même des mesures ne relève pas nécessairement d’elles. Autrement dit, cette rédaction doit être comprise comme permettant aux autorités publiques d’ordonner à d’autres acteurs, publics ou privés, l’adoption de mesures de précaution (69) ;

– la règle énoncée était d’application directe, sans intervention ultérieure nécessaire du législateur organique ou ordinaire ;

– il n’est pas certain que les mots « par application du principe de précaution » apportaient une signification juridique supplémentaire à l’ensemble de la rédaction. Sans ces mots, la contrainte pesant sur les autorités publiques serait demeurée inchangée. On mesure ainsi la difficulté de rédaction consistant à devoir employer les mots « principe de précaution », tout en évitant la formule, un peu lourde, de la loi « Barnier », qui introduit la définition du principe par les mots « le principe de précaution selon lequel… ». Une telle lecture peut d’ailleurs conduire à penser que la rédaction proposée par le Gouvernement ne définit pas le principe de précaution, mais se contente de décrire une contrainte d’action pesant sur les pouvoirs publics, sous le haut patronage d’un principe supérieur, simplement évoqué, dont le champ d’application n’est pas défini. Or, il est communément admis que l’ensemble de l’article 5 de la Charte constitue la définition du principe de précaution. La quadrature du cercle sémantique peut être ainsi explicitée : comment définir un principe en y faisant seulement référence (70)?

b) L’examen en commissions et en séance publique a permis un débat nourri dans les deux chambres et a conduit à des modifications minimes du projet du Gouvernement

Au moins deux constats s’imposent sur les débats en commission des Lois et en commission des Affaires économiques, saisie pour avis, ainsi qu’en séance publique à l’Assemblée nationale, ces constats étant liés, dans une certaine mesure, l’un à l’autre :

– le principe de précaution a largement supplanté dans ces débats tous les autres éléments du projet de Charte de l’environnement ; au point d’ailleurs d’éluder l’éclairage possible de l’article 5 par d’autres articles de la Charte, notamment son article 6, qui prévoit que les politiques publiques « concilient la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social », son article 7, qui prévoit que « toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement », ou encore son article 9, qui précise que « la recherche et l’innovation doivent apporter leur concours à la préservation et à la mise en valeur de l’environnement » (71) ;

– l’ampleur de la controverse parlementaire relative au principe de précaution, si elle a permis un large échange de tous les arguments, a sans doute aussi conduit à un « pilotage » politique du texte au cours de la navette, se concluant par un terme rapide des débats, avec l’adoption conforme par le Sénat du projet de loi adopté par l’Assemblée nationale. Certaines problématiques n’ont, de ce fait, sans doute pas été traitées aussi complètement qu’il aurait été opportun pour la bonne application du principe.

En tout état de cause, de nombreuses interrogations ont nourri les débats s’agissant de l’article 5 de ce projet de Charte :

– s’agissant de son sens, la question de savoir s’il est intellectuellement possible d’imaginer pouvoir prendre des décisions proportionnées s’agissant de domaines où règne l’incertitude scientifique a été posée ;

– s’agissant de ses effets, la crainte d’une certaine paralysie des activités économiques et scientifiques, voire d’atteintes aux libertés individuelles, du fait de la mise en œuvre du principe de précaution a été évoquée ;

– s’agissant de son champ d’application, son extension inexorable à celui de la santé publique a été annoncée par de nombreux parlementaires. Le fait qu’il puisse d’ailleurs être concrètement mis en œuvre sur des questions autres que celles relatives à la santé publique a même été parfois mis en doute ;

– s’agissant de son encadrement, la dépossession des prérogatives du législateur au bénéfice des juges, libres de construire une jurisprudence s’imposant en tout état de cause aux autorités publiques, a été dénoncée à plusieurs reprises.

En réponse à ces interrogations, qui émanaient tout autant de parlementaires de la majorité que de l’opposition, le Gouvernement, le Président de la commission des Lois, M. Pascal Clément, sa rapporteure, Mme Nathalie Kosciusko-Morizet (72), le Président de la commission des Affaires économiques saisie pour avis, M. Patrick Ollier, son rapporteur, M. Martial Saddier (73), ainsi que de nombreux autres parlementaires, ont notamment présenté les arguments suivants :

– le principe de précaution est enclenché en cas de débat dans la communauté scientifique sur l’existence d’un risque. S’agissant de la notion de proportionnalité des mesures, elle a d’ores et déjà été appréciée et contrôlée par la jurisprudence et comprend la notion de coût économiquement et socialement acceptable, explicitée dans la version du principe de précaution issue de la loi « Barnier » ;

– si la mise en œuvre du principe de précaution peut constituer un moment de suspension provisoire de l’usage d’un produit ou d’une activité, dans l’attente d’un renforcement des connaissances, l’action résolue en faveur de ce renforcement fait partie intégrante de la mise en œuvre du principe. Dans ce contexte, un rôle éminent doit être joué par les scientifiques, tant dans la définition de la plausibilité d’un risque ouvrant la voie à la mise en œuvre du principe, que dans la résorption des incertitudes scientifiques correspondantes ;

– il existe des problèmes environnementaux qui ont une dimension sanitaire ; ainsi les questions relatives à l’usage des organismes génétiquement modifiés concernent tout autant leur dissémination dans l’environnement que leurs effets éventuels sur la santé. Par ailleurs a été évoqué que le risque d’un réchauffement climatique ayant pour origine des émissions massives de gaz à effet de serre, qui a conduit à des mesures de précaution internationales portant sur ces émissions, prouve que le principe de précaution peut être mis en œuvre dans des domaines exclusivement environnementaux ;

– l’applicabilité directe du principe de précaution, nécessaire en tout état de cause pour que les autorités publiques puissent veiller dans l’urgence à l’adoption de mesures adéquates, n’empêche en rien le législateur d’intervenir sous réserve du respect du texte constitutionnel.

Seuls deux amendements au texte du Gouvernement ont été adoptés en séance publique par l’Assemblée nationale :

– le premier, proposé au nom de cette commission par le rapporteur de la commission des affaires économiques saisie pour avis, précisait que les pouvoirs publics doivent agir, en matière de précaution, « dans leurs domaines d’attribution ». Cet amendement, que la commission des Lois avait, elle aussi, initialement adopté, avait pour objectif d’expliciter le principe selon lequel on ne peut demander compte à une autorité publique de la mise en œuvre du principe que dans ses champs de compétence et que, a contrario, une telle autorité publique ne saurait invoquer le principe dans des affaires qui ne relèvent pas de ses compétences. Cet amendement visait à réduire les craintes de certains élus locaux, notamment des maires ;

– le deuxième, proposé au nom de cette commission par la rapporteure de la commission des Lois, modifiait l’ordre des prescriptions pesant sur les autorités publiques en s’appuyant sur une chronologie plus logique des interventions : d’abord les procédures d’évaluation des risques, puis l’adoption des mesures provisoires et proportionnées susceptibles d’éviter la réalisation du dommage. Cet amendement a été sous-amendé en séance publique à l’initiative de M. André Chassaigne, sur un point d’ordre rédactionnel.

Le Sénat ayant adopté conforme le 24 juin 2004 le texte voté par l’Assemblée nationale pour l’ensemble du projet de loi constitutionnelle (74), le Parlement réuni en Congrès le 28 février 2005 a donc examiné et adopté le texte suivant, s’agissant de l’article 5 de la Charte de l’environnement :

« Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. »

L’analyse du travail du constituant, en matière de principe de précaution, dans la loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l’environnement doit être complétée par le point suivant : l’article 3 de cette loi a prévu, par une insertion à l’article 34 de la Constitution, que les principes fondamentaux de la préservation de l’environnement sont déterminés par la loi ; cette modification, issue d’un amendement présenté par M. Francis Delattre en séance publique à l’Assemblée nationale, a eu, entre autres, pour objet de répondre aux interrogations concernant l’applicabilité directe du principe de précaution. Il s’agissait ainsi de conforter la faculté du législateur d’intervenir en matière environnementale, y compris s’agissant du principe de précaution.

3. L’article 5 de la Charte de l’environnement a consacré de façon novatrice l’engagement de la France, sans épuiser un questionnement juridique et pratique quant à son sens et à sa portée

a) La constitutionnalisation du principe de précaution est une démarche exceptionnelle

Le caractère hybride du principe de précaution dans l’article 5 de la Charte de l’environnement a déjà été souligné : empruntant sa terminologie à la fois aux grandes déclarations internationales en la matière et aux concepts communautaires notamment dégagés par la jurisprudence, il constitue ainsi tout à la fois une confirmation par la France de son engagement, auprès des autres Nations, pour la protection et la préservation de l’environnement et une règle juridique nouvelle qui s’impose aux autorités publiques françaises.

La démarche française, à la fois solennelle et pratique, est, en tout état de cause, exceptionnelle. S’il est difficile de procéder à une étude internationale exhaustive en la matière, les renseignements que le ministère des affaires étrangères et européennes a bien voulu transmettre aux rapporteurs s’agissant des normes juridiques internes de certains pays le démontrent amplement ; aux États-Unis d’Amérique, en Espagne, en Italie, au Japon et au Royaume-Uni, si la législation de certains de ces pays évoque ou définit, le cas échéant, le principe de précaution, aucun d’entre eux ne possède de normes constitutionnelles mentionnant, et encore moins définissant, le principe de précaution. Si le Brésil et l’Allemagne disposent de règles constitutionnelles en rapport avec la démarche de précaution, elles demeurent sensiblement différentes, sur la forme et sur le fond, de l’article 5 de la Charte de l’environnement :

– au Brésil, l’article 225 de la Constitution de 1988 prévoit que l’effectivité du droit à un environnement écologiquement équilibré est assurée par l’obligation d’élaborer une étude d’impact environnemental pour toute réalisation d’aménagement ou pour toute activité qui pourrait potentiellement porter un préjudice grave à l’environnement. Si l’on peut défendre l’opinion qu’en prévoyant une telle obligation, le constituant brésilien a, de fait, introduit une démarche de précaution dans la norme suprême interne, il ne s’agit pas pour autant d’une reconnaissance explicite du principe, accompagnée d’une description de la procédure qui le caractérise ;

– en Allemagne, l’article 20 a de la Loi fondamentale est considéré comme une base juridique de niveau constitutionnel pour le principe de précaution, qui constitue une règle déclinée au niveau législatif. Cet article dispose qu’« assumant ainsi également sa responsabilité pour les générations futures, l’État protège les fondements naturels de la vie par l’exercice du pouvoir législatif, dans le cadre de l’ordre constitutionnel, et des pouvoirs exécutif et judiciaire, dans les conditions fixées par la loi et le droit ». Ce texte n’a pas les caractéristiques de l’article 5 de la Charte de l’environnement, tant en termes de référence explicite au principe de précaution, qu’en termes de précision procédurale s’agissant des obligations incombant aux autorités publiques.

b) La constitutionnalisation du principe de précaution a renouvelé et amplifié le questionnement quant à son sens, sa portée et ses modalités de mise en œuvre

La composition rédactionnelle du principe constitutionnel de précaution français, entre références à la déclaration de Rio de 1992 et au droit communautaire, a pu relever d’une double ambition politique :

– il s’agissait de témoigner de l’exemplarité de la France dans le concert des Nations, s’agissant d’une des modalités de l’engagement en faveur de la protection de l’environnement. Dans cette optique, il était logique de choisir d’évoquer le principe de précaution dans un texte de rang constitutionnel, solennellement proclamé par le peuple français comme l’est la Charte, comme un écho aux engagements pris par la France, à tout le moins sous une forme déclarative, dans de nombreuses conventions internationales en matière d’environnement ;

– il s’agissait par ailleurs de prendre acte du développement du droit communautaire en la matière, assorti voire inspiré par une réflexion juridique et politique sur le principe de précaution par les institutions communautaires. Que l’on considère l’article 5 de la Charte comme une « transposition » partielle du droit communautaire en droit interne, ou comme une manière pour le constituant français de « reprendre la main » sur la définition du principe, car la Constitution constitue la seule norme interne s’imposant aux normes du droit international devant les juridictions françaises, la démarche française s’inscrit clairement dans la réflexion juridique communautaire sur la mise en œuvre du principe de précaution.

Atteindre ces deux objectifs par la même « formule » n’a sans doute pas contribué à ce que chacun d’eux apparaisse suffisamment clairement au cours des débats parlementaires. En conséquence, le principe de précaution tel qu’il apparaît à l’article 5 de la Charte de l’environnement constitue à la fois :

– la reprise nationale d’un message politique déjà diffusé au niveau international, sanctionnant l’attachement particulier du constituant français à s’inscrire dans la continuité d’une vision responsable des temps modernes ;

– la création d’une norme inspirée par certains éléments du droit international en la matière, ouvrant une ère nouvelle pour notre ordre juridique interne et modifiant ainsi les droits et les devoirs des personnes publiques et privées.

Cette « coagulation » de deux inspirations contribue par ailleurs à d’autres questionnements quant au sens et à la portée du texte constitutionnel français :

– en premier lieu, en rassemblant, dans une même formule, une terminologie propre à une situation contemporaine et mondiale de crise et d’urgence environnementale issues d’activités humaines massives en matières industrielles et agricoles d’une part, et une terminologie propre aux techniques quotidiennes de gouvernance en situation d’incertitudes sur les risques d’autre part, l’article 5 de la Charte de l’environnement n’a sans doute pas permis d’endiguer l’idée, parfois inspirée par le principe de précaution, que l’état de crise et l’état d’urgence constituent le quotidien et le droit commun de l’action publique. La démarche de précaution a pourtant précisément pour objet de tenter d’éviter les crises de demain, ou à tout le moins de les anticiper.

– par ailleurs, dans un cadre pourtant spécifique à l’environnement, en s’appuyant sur des concepts communautaires applicables sans distinction aux domaines environnemental et sanitaire et du fait de la rédaction de l’article 1er de la Charte, son article 5 a, d’une certaine façon, relancé le débat sur la mise en œuvre du principe de précaution dans le domaine sanitaire. La jurisprudence française avait le mérite d’avoir installé une certaine clarté en la matière : le principe de précaution tel qu’il est défini par la loi « Barnier » s’appliquait uniquement au domaine environnemental et, parallèlement, en matière sanitaire, les pouvoirs publics devaient agir « eu égard aux précautions qui s’imposent en la matière ». Ce système juridique, avec deux principes, permettait de définir un droit adapté à chaque domaine, environnemental ou sanitaire. L’article 5 de la Charte a ainsi pu contribuer à renforcer la crainte d’un effacement des éléments juridique propres à la démarche de précaution en matière sanitaire.

Enfin, quand bien même la proportionnalité des mesures de précaution induirait-elle l’obligation de les mettre en œuvre suivant une analyse mettant en perspective leurs coûts et leurs bénéfices en matières économique et sociale, le fait que le seul élément « manquant » dans l’article 5 de la Charte par rapport à la loi « Barnier » soit le concept de « coût économiquement acceptable » a nourri la crainte que cette analyse des coûts et bénéfices ne constitue plus l’un des éléments fondamentaux de la démarche de précaution. Cette crainte s’est aussi nourrie d’une focalisation, toujours d’actualité, sur l’article 5 de la Charte de l’environnement, qui conduit à laisser dans l’ombre les dispositions de ses articles 6 et 7, respectivement relatifs à la conciliation de la protection et de la mise en valeur de l’environnement, du développement économique et du progrès social, et à la participation de chacun aux décisions prises en matière d’environnement. Ces deux articles, tout aussi importants, sinon plus, que l’article 5 de la Charte, replacent le principe de précaution dans une perspective plus globale nécessitant la conciliation d’objectifs et la participation de chacun aux décisions.

(33) Idem, point n° 197. (34) Idem, point n° 201. (35) Idem, point n° 199. (36) Idem, point n° 209. (37) Idem, point n° 209. (38) Idem, point n° 456. Il faut noter que cette formule a été encore affermie par la CJCE dans son arrêt évoqué Artedogan du 26 novembre 2002. Son point n° 173 précise que « la santé publique doit incontestablement se voir reconnaître une importance prépondérante par rapport aux considérations économiques ». (39) Règlement n° 1907/2006 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2006 concernant l’enregistrement, l’évaluation et l’autorisation des substances chimiques, ainsi que les restrictions applicables à ces substances (REACH), instituant une agence européenne des produits chimiques, modifiant la directive 1999/45/CE et abrogeant le règlement (CEE) n° 793/93 du Conseil et le règlement (CE) n° 1488/94 de la Commission ainsi que la directive 76/769/CEE du Conseil et les directives 91/155/CEE, 93/67/CEE, 93/105/CE et 2000/21/CE de la Commission. (62) Conseil d’État, décision de section du 25 septembre 1998, association Y…, n° 194348, publié au recueil Lebon. (63) Conseil d’État, décision de deux sous-sections réunies du 28 juillet 1999, association intercommunale « Morbihan sous très haute tension » et autres, n° 184268, mentionné dans les tables du recueil Lebon. (64) Conseil d’État, décision de deux sous-sections réunies du 15 mai 2002, confédération des infirmiers libéraux, n° 232935, inédit au recueil Lebon. (65) Conseil d’État, décision de deux sous-sections réunies du 20 avril 2005, société Bouygues Telecom, n° 248233, inédit au recueil Lebon. (66) Pour une analyse plus précise et plus large des enjeux juridiques français et communautaires en amont de l’adoption de la Charte, on peut très utilement se rapporter au rapport n° 1372, XIIe législature, déposé par la délégation de l’Assemblée nationale pour l’Union européenne le 21 janvier 2004 et présenté par notre collègue Bernard Deflesselles, sur la Charte de l’environnement et le droit européen. (94) La plateforme des biotechnologies végétales défend les intérêts de plusieurs associations professionnelles : le Groupement national interprofessionnel des semences et plants (GNIS), l’Union des industries de la protection des plantes (UIPP) et l’Union française des semenciers (UFS). L’UIPP a transmis aux rapporteurs une contribution complétant celle du GNIS et qui met l’accent sur « l’application abusive du principe de précaution au secteur de la protection des plantes » s’agissant de la suspension des insecticides Regent et Gaucho depuis 2004 (du fait d’un lien hypothétiquement établi entre leur usage et le fléchissement en France du nombre des abeilles) et des objectifs du Grenelle de l’environnement concernant l’usage des produits phytopharmaceutiques et phytosanitaires. (95) Aux risques d’innover, les entreprises face au principe de précaution, dirigé par M. François Ewald, collection Autrement Frontières, 2009. (96) Ces secteurs industriels sont les transports, la chimie et la parachimie, l’agroalimentaire, la gestion des déchets et de l’eau, le nucléaire, la pharmacie, les cosmétiques, les technologies de l’information et de la communication, les nanotechnologies et les biotechnologies. (119) Les incidences éventuelles sur la santé de la téléphonie mobile, rapport de M. Alain Gest, document publié sous le n° 2005 à l’Assemblée nationale et le n° 84 (2009-2010) au Sénat, 4 novembre 2009. (120) Publiés le 18 mai 2010 dans l’International Journal of Epidemiology, les derniers résultats de l’étude international Interphone ne mettent globalement pas en évidence une augmentation du risque de gliome ou de méningiome liés à l’utilisation du téléphone portable. Leurs auteurs estiment cependant nécessaire de mener d’autres études afin de déterminer les effets à long terme de l’usage intensif des téléphones portables. (121) Pour une vue d’ensemble de cette jurisprudence, cf. ce même rapport, pages 156 à 160. (122) Cour d’appel de Versailles, décision du 4 février 2009, S. A. Bouygues Telecom, RG n° 08/08775. (123) Les choix opérés par la Cour dans cette revue d’études et d’expertises, ainsi que l’analyse qu’elle en fait, peuvent laisser perplexe. Mais les rapporteurs s’attachent ici non pas à contester les fondements factuels de la décision de justice mais à en exposer le cheminement argumentatif. (14) Devenue Cour de justice de l’Union européenne. (15) CJCE, 24 novembre 1993, Établissements Armand Mondiet SA contre Armement Islais SARL. La doctrine et la jurisprudence considèrent par ailleurs que l’arrêt de la CJCE du 13 novembre 1990, Fedesa e. a., pour l’affaire C-331-88 suivait déjà un raisonnement analogue à celui de l’arrêt Mondiet SA en matière de principe de précaution. (16) CJCE, 5 mai 1998, Royaume-Uni contre Commission, affaire C-180/96 et National farmer’s union e.a., affaire C-157/96. La décision attaquée de la Commission avait pour contexte l’apparition au Royaume-Uni de cas humains d’une nouvelle maladie, le nouveau variant de la maladie de Creutzfeldt-Jacob (nvMCJ). L’expertise scientifique britannique considère dès cette époque que « l’explication actuellement la plus probable » de l’apparition de cas de nvMCJ est l’exposition alimentaire des malades à de la viande issue de bovins atteints de l’ESB. (106) Il s’agissait du ministre d’État, ministre de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de l’aménagement du territoire, de la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi, du ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville, du ministre de l’agriculture et de la pêche, de la ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche, du ministre de la défense, du ministre de la santé et des sports et de la secrétaire d’État chargée de l’écologie. (107) Les thèmes ainsi énumérés sont précisément ceux évoqués par les ministres et secrétaire d’État dans la lettre par laquelle ils ont saisi la CNDP le 23 février 2009. (108) 51 cahiers d’acteurs ont été rédigés, chacun permettant, sur quatre pages « normalisées », à une partie prenante au débat de présenter ses positions. Par ailleurs, le débat a donné lieu à 75 contributions écrites. (41) Il faut noter qu’à cette occasion, le Conseil a aussi demandé à la Commission « de se laisser, à l’avenir, guider davantage encore par le principe de précaution lors de l’élaboration de propositions de législation et dans le cadre de ses autres activités liées à la politique des consommateurs ». (42) Communication de la Commission, du 2 février 2000, sur le recours au principe de précaution [COM (2000) 1 final – Non publié au journal officiel]. (43) Voir l’article cité de Laurence Boy, Christophe Charlier, Michel Rainelli et Patrice Reis, La mise en œuvre du principe de précaution dans l’accord SPS de l’OMC, les enseignements des différends commerciaux, in la Revue économique, vol 54, n° 6, novembre 2003, pages 1293 et 1297. (44) Notamment les arrêts évoqués supra CJCE, 5 mai 1998, Royaume-Uni contre Commission, affaire C180/96 et National farmer’s union e.a., affaire C-157/96. (80) Idem, considérant 22. (81) L’examen de la constitutionnalité des lois promulguées par le Conseil constitutionnel, en application du nouvel article 61-1 de la Constitution, par le dispositif de la question préalable de constitutionnalité, pourrait d’ailleurs contribuer à éclairer à l’avenir la jurisprudence constitutionnelle relative à la Charte, notamment du fait que la Constitution a évolué dans le temps avec l’entrée en vigueur de la Charte en 2005. Au jour où ce rapport a été écrit, cependant, aucune question prioritaire de constitutionnalité n’était en cours d’examen devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation, sur la base d’une disposition de la Charte. (82) Conseil d’État, décision d’assemblée du 3 octobre 2008, commune d’Annecy, n° 297931, publié au recueil Lebon. (19) CJCE, 11 septembre 2002, Pfizer Animal Health SA contre Conseil de l’Union européenne, affaire T-13/99 et Alpharma, Inc. contre Conseil de l’Union européenne, affaire T-70/99. (20) CJCE, 11 septembre 2002, Pfizer Animal Health SA contre Conseil de l’Union européenne, affaire T-13/99, point n° 117 (21) Idem, point n° 139. Cette définition est très proche de celle reproduite infra et constituant le point n° 99 de l’affaire jugée par la CJCE C-180/96 du 5 mai 1998 sur l’ESB. (100) 1 nanomètre est égal à 1 milliardième de mètre. (101) Rapport de la Commission pour la libération de la croissance française sous la présidence de M. Jacques Attali, éditions de la Documentation française, janvier 2008, page 15. (102) Idem, page 69. (103) Stratégie nationale de recherche et d’innovation 2009, rapport général, ministère de l’enseignement supérieur et de la recherche. (114) Ces quatre produits sont des chaussettes antibactériennes contenant des nanoparticules d’argent, un ciment et un lait solaire contenant des nanoparticules de dioxyde de titane ainsi que la silice. (115) Selon l’International service for the acquisition of agro-biotech applications (ISAAA), en 2009, 134 millions d’hectares dans le monde ont été cultivés avec des OGM, par 14 millions d’exploitants. (116) Ces dispositions figurent désormais à l’article L. 532-5 du code de l’environnement. (9) Tribunal international du droit de la mer, ordonnance du 27 août 1999, Affaires du thon à nageoire bleue (Nouvelle-Zélande c. Japon ; Australie c. Japon), mesures conservatoires, point n° 77. (10) Idem, point n° 79. (11) Idem, point n° 80. (50) Cour de cassation, 1re chambre civile, arrêt du 27 février 2007, Mlle X, non publié au bulletin. Voir aussi un arrêt de la même formation de jugement du 22 mai 2008, Mme X, non publié au bulletin. (51) Projet de loi relatif au renforcement de la protection de l’environnement, n° 462 (seconde session ordinaire de 1993-1994), déposé le 25 mai 1994 au Sénat et renvoyé à la Commission des affaires économiques et du plan. (132) Sur ce sujet, cf. le rapport de notre collègue sénateur Daniel Raoul sur les effets sur la santé et l’environnement des champs électromagnétiques produits par les lignes à haute et à très haute tension, fait au nom de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, enregistré à la présidence du Sénat le 27 mai 2010 sous le n° 506 (2009-2010) le 27 mai 2010 et à la présidence de l’Assemblée nationale le 28 mai 2010 sous le n° 2558. (45) Cf. l’ordonnance du juge des référés du 28 septembre 2007 (remplaçant le président du tribunal de première instance des Communautés européennes) dans l’affaire T-257/07 R et l’ordonnance du président du tribunal de première instance des Communautés européennes du 30 octobre 2008 dans l’affaire T-257/07 R II, ces deux affaires opposant la France à la Commission. (74) La stricte analyse de l’évolution du texte durant la navette ne fait pas justice de la profondeur et de la richesse des débats au Sénat sur le projet de Charte et, plus particulièrement, sur le principe de précaution, même si le contenu de ces débats n’a pas sensiblement différé de ceux qui ont eu lieu à l’Assemblée nationale. (89) Cette journée avait pour thème « le principe de précaution ; quatre ans après sa constitutionnalisation ». Son compte rendu a été publié dans un document portant le n° 1964 à l’Assemblée nationale et le n ° 25 (2009-2010) au Sénat. (90) À son origine, le Cemagref était le Centre national du machinisme agricole, du génie rural, des eaux et des forêts. (133) « Les assemblées peuvent voter des résolutions dans les conditions fixées par la loi organique. Sont irrecevables et ne peuvent être inscrites à l’ordre du jour les propositions de résolution dont le Gouvernement estime que leur adoption ou leur rejet serait de nature à mettre en cause sa responsabilité ou qu’elles contiennent des injonctions à son égard. » (3) Cour internationale de justice, 25 septembre 1997, affaire relative au projet Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie). (4) Idem, point n° 97. (68) Dans son intervention, M. Yves Coppens précise qu’au sein de la commission, « les partisans de la version [douce] étaient plus nombreux que ceux de la version lourde ». cf. le compte rendu de l’audition publique, n° 1964 à l’Assemblée nationale et n° 24 (2009-2010) au Sénat, page 10. (97) Cour de cassation, 1re chambre civile, arrêt du 7 mars 2006, Mlle X., publié au bulletin. (98) Il s’agit des représentants de l’Observatoire des petites et moyennes industries innovantes (OPMII). (125) Cf. le texte adopté n° 495 par l’Assemblée nationale le 23 juin 2010, proposition de loi tendant à suspendre la commercialisation de biberons produits à base de bisphénol A. (127) Une telle disposition existe dans le droit en vigueur, au même article L. 531-3 du code de l’environnement dans sa version actuellement en vigueur, prévoyant que le HCB exerce ses compétences sans préjudice de celles de l’Afssa. (135) 15e principe. (136) Même en l’absence de certitudes, prendre des mesures effectives et proportionnées (…) à un coût économiquement acceptable. (137) Sauf à penser que le principe de précaution est gênant parce que précisément il empêcherait des intérêts privés de se développer sans contrainte, en reposant la réparation des contaminations sur la sphère publique : ce n’est pas cela que l’on peut appeler la compétitivité d’une nation. (58) JO Débats, séance publique de l’Assemblée nationale du 6 décembre 1994, page 8292. (87) Rapport n° 1595 fait au nom de la commission des lois, XIIe législature, déposé le 12 mai 2004, page 44. (91) Le Comepra a été initialement créé en 1998 au sein du seul INRA. (134) Rapport n° 1204, déposé le 16 octobre 2008, présenté par M. Claude Birraux. Source : ANR Source : ANR Source : Postes diplomatiques, ministère des Affaires étrangères et européennes (22) Idem, points n° 143 et 144. Pour un cas où le juge communautaire considère qu’une mesure d’interdiction à la vente d’un produit repose sur des données insuffisantes voire entièrement hypothétiques, cf. l’arrêt de la CJCE du 5 février 2004, Commission contre France, pour l’affaire C-24/00. (23) Idem, point n° 149. (24) Idem, point n° 151. (25) Idem, point n° 153. (26) Idem, point n° 157. (27) Idem, point n° 158. (28) Idem, point n° 159. Sur ces éléments, on peut aussi évoquer le point n° 172 de la même décision, qui précise que « l’accomplissement d’une évaluation scientifique des risques aussi exhaustive que possible sur la base d’avis scientifiques fondés sur les principes d’excellence, de transparence et d’indépendance constitue une garantie procédurale importante en vue d’assurer l’objectivité scientifique des mesures et d’éviter la prise de mesures arbitraires. » (29) Idem, point n° 160. (30) Idem, point n° 161. (31) Idem, point n° 190. (32) Idem, point n° 198. (52) Cf. le même document n° 462, page 5. (53) Projet de loi relatif au renforcement de la protection de l’environnement, n° 462 (seconde session ordinaire de 1993-1994), déposé le 25 mai 1994 au Sénat, page 5. (54) Rapport n° 4 (1994-1995) déposé le 5 octobre 1994 par M. Jean-François Le Grand au nom de la Commission des affaires économiques et du plan, page 41. (55) Idem, page 42. (56) Idem, page 125. (57) Il faut relever que l’amendement n° 19 rectifié de la commission, tel qu’il apparaît au JO des débats du Sénat pour la séance publique du 12 octobre 1994 page 4174, comprend le mot « certitude », au singulier. Néanmoins, le projet de loi discuté par l’Assemblée nationale n° 1588, déposé le 14 octobre 1994, comprend, lui, le mot « certitudes », au pluriel. (12) Le sixième considérant de l’accord SPS précise notamment que les membres de l’OMC sont désireux d’harmoniser l’usage des mesures sanitaires et phytosanitaires sur la base de standards internationaux élaborés en commun « sans exiger d’aucun Membre qu’il modifie le niveau de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux qu’il juge approprié ». Par ailleurs, dans le même esprit, le paragraphe 3 de l’article 3 de l’accord SPS précise que « les Membres pourront introduire ou maintenir des mesures sanitaires ou phytosanitaires qui entraînent un niveau de protection sanitaire ou phytosanitaire plus élevé […] s’il y a une justification scientifique ou si cela est la conséquence du niveau de protection sanitaire ou phytosanitaire qu’un Membre juge approprié conformément aux dispositions pertinentes des paragraphes 1 à 8 de l’article 5 […] », ce qui renvoie explicitement au paragraphe 7 de l’article 5 évoqué. (13) Laurence Boy, Christophe Charlier, Michel Rainelli et Patrice Reis, La mise en œuvre du principe de précaution dans l’accord SPS de l’OMC, les enseignements des différends commerciaux, in la Revue économique, vol. 54, n° 6, novembre 2003, pages 1291 à 1306. (59) JO Débats, séance publique du Sénat du 16 janvier 1995, page 337. (60) Cette version diffère de celle issue de la loi « Barnier » du 2 février 1995 sur deux points : l’ordonnance n° 2000-914 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de l’environnement a abrogé l’article L. 200-1 du code rural rédigé par la loi « Barnier » et a réintroduit mot à mot son contenu à l’article L. 110-1 du code de l’environnement créé à cette occasion ; l’article 132 de la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a prévu dans cet article L. 110-1 du code de l’environnement une nouvelle rédaction du 4° du II relatif au principe de participation. (61) Le code de l’environnement italien, dans son article 301, « transpose » l’article du traité instituant la Communauté européenne évoquant le principe de précaution et définit un encadrement pour sa mise en œuvre. Même si la loi « Barnier » ne relève pas d’une aussi stricte inspiration communautaire, elle se rapproche néanmoins de cette démarche italienne. (129) Cf. la proposition de loi relative à l’organisation du débat public sur les problèmes éthiques et les questions de société, texte adopté n° 416 à l’Assemblée nationale le 16 février 2010, déposé au Sénat sous le n° 289 (2009-2010). (130) Proposition de loi n° 2465, XIIIe législature, enregistrée à la présidence de l’Assemblée nationale le 29 avril 2010, tendant à créer un conseil sociétal au sein de l’office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, présentée par nos collègues Claude Birraux, Geneviève Fioraso, Michel Lejeune, Alain Claeys, Jean-Pierre Door, Claude Gatignol, Claude Leteurtre, Jean-Sébastien Vialatte, Pierre Lasbordes, Christian Bataille, Bérengère Poletti et Christian Kert, ainsi que votre rapporteur Alain Gest. (131) Cf. l’article L. 1313-4 du code de la santé publique qui entrera en vigueur au plus tard le 1er juillet 2010 en application de l’ordonnance n° 2010-18 du 7 janvier 2010. Par ailleurs, l’article L. 1313-3 du même code, prévu par cette ordonnance dispose que l’agence pourra être saisie par les associations de protection de l’environnement et celles défendant les intérêts des patients et des victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles. (69) Le Gouvernement a confirmé expressément cette interprétation dans son exposé des motifs. Cf. le projet de loi constitutionnelle relatif à la Charte de l’environnement, n° 992, XIIe législature, enregistré à la Présidence de l’Assemblée le 27 juin 2003, page 7. (70) Le Gouvernement constatait d’ailleurs dans son exposé des motifs que sa proposition pour l’article 5 de la Charte de l’environnement « énonce et définit » le principe de précaution. Cf. projet de loi constitutionnelle relatif à la Charte de l’environnement, n° 992, XIIe législature, enregistré à la Présidence de l’Assemblée le 27 juin 2003, page 7. (71) Les versions ici reprises de ces articles sont celles de la Charte de l’environnement en vigueur. (72) Auteur du rapport n° 1595, XIIe législature, déposé le 12 mai 2004. (73) Auteur du rapport n° 1593, XIIe législature, déposé le 11 mai 2004. (104) « Investir pour l’avenir, priorités stratégiques d’investissement et emprunt national », rapport de la commission présidée par MM. Alain Juppé et Michel Rocard, novembre 2009. (105) Le CPP, actuellement présidé par M. Alain Grimfeld, rassemble 18 personnes issues du monde universitaire et de la recherche. L’article 1er de l’arrêté ministériel du 30 juillet 1996 qui a créé le CPP dispose qu’il est : « […] chargé d’une fonction de veille et d’alerte sur l’ensemble des questions d’environnement susceptibles d’avoir des incidences sur la santé humaine. Ce comité assure également une expertise dans l’évaluation des risques liés à l’environnement sur la santé. « Son champ de compétence porte sur les incidences sur la santé en tant qu’elle est liée à l’environnement, de la qualité de l’air, de l’eau, des sols, des rayonnements, du bruit et des substances chimiques et biologiques. » (5) Idem, point n° 97. L’article 53 de la convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités dispose qu’« une norme impérative de droit international général [c’est-à-dire une norme de jus cogens] est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère. » (6) Idem, point n° 112. (7) Idem, point n° 113. (8) Idem, point n° 140. (109) Bilan du débat public sur le développement et la régulation des nanotechnologies 15 octobre 2009 – 24 février 2010, dressé par le président de la Commission nationale du débat public, 9 avril 2010. (110) Idem, page 10. (111) Compte rendu du débat public sur les nanotechnologies 15 octobre 2009 – 24 février 2010, établi par le président de la Commission particulière du débat public, 9 avril 2010. (112) Ce projet de loi a été initialement déposé le 12 janvier 2009 au Sénat, sous le n° 155 (2008-2009). (113) L’importance du respect de ce dernier point a été soulignée par les représentants du Medef reçus par les rapporteurs. (40) Règlement (CE) n° 178/2002 du Parlement européen et du conseil, du 28 janvier 2002, établissant les principes généraux et les prescriptions générales de la législation alimentaire, instituant l’Autorité européenne de sécurité des aliments et fixant des procédures relatives à la sécurité des denrées alimentaires. (46) Le Conseil d’État, décision de deux sous-sections réunies du 21 avril 1997, Madame X., n° 180274, inédit au recueil Lebon. (47) Conseil d’État, décision de deux sous-sections réunies du 24 février 1999, société ProNat, n° 192465, mentionné dans les tables du recueil Lebon. (48) Conseil d’État, décision de deux sous-sections réunies du 29 décembre 1999, syndicat national du commerce extérieur des produits congelés et surgelés, n° 206945, publié au recueil Lebon. (49) Conseil d’État, décision de deux sous-sections réunies du 11 juin 2004, commune de Saint-Maur-des-Fossés, n° 248443, mentionné dans les tables du recueil Lebon. (75) Décision du 24 mars 2005, sur des requêtes présentées par M. Stéphane Hauchemaille et par M. Alain Meyet. (76) Idem, considérant 7. (83) Conseil d’État, décision de deux sous-sections réunies du 2 septembre 2009, réseau d’alerte et d’intervention pour les droits de l’homme, n° 318584, publié au recueil Lebon. (84) Conseil d’État, décision de deux sous-sections réunies du 24 juillet 2009, Comité de recherche et d’information indépendantes sur le génie génétique (CRII GEN), n° 305314, publié au recueil Lebon. (85) Cour de cassation, chambre criminelle, arrêt du 7 février 2007, X… Joseph et autres, non publié au bulletin. (86) Cour de cassation, chambre criminelle, arrêt du 27 mars 2008, X… Hubert et autres, non publié au bulletin. (77) Les cahiers du Conseil constitutionnel, n° 18, 2005, page 123. (78) Décision du Conseil constitutionnel n° 2005-514 DC du 28 avril 2005 concernant la loi relative à la création du registre international français, les considérants n° 36 à 38 ; décision n° 2005-516 DC du 7 juillet 2005 concernant la loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique, les considérants 22 à 26. (79) Décision du Conseil constitutionnel n° 2008-564 DC du 19 juin 2008 relative aux organismes génétiquement modifiés, considérant 21. (117) En cas de saisine pour l’étude d’une utilisation confinée d’OGM, l’avis du CS est directement transmis à l’autorité administrative. (118) Les associations visées au 1° de l’article L. 531-3 du code de l’environnement sont les associations agréées de défense des consommateurs, de protection de l’environnement et ayant une activité dans le domaine de la santé et de la prise en charge des malades. (1) Avec 531 voix favorables sur 554 suffrages exprimés au Congrès de 28 février 2005, et seulement 23 votes « contre ». 242 parlementaires n’ont cependant pas pris part au vote. (17) Idem, points n° 99 et 100 pour l’affaire C-180/96 et n° 63 et 64 pour l’affaire C-157/96. (18) TPICE, 26 novembre 2002, Artedogan contre Commission. (67) Au cours de ce discours, M. Jacques Chirac a précisé que le principe de précaution serait au nombre des principes fondamentaux affirmés par la future Charte. (88) Les rapporteurs souhaitent remercier les cinq instituts ou organismes qui on bien voulu leur adresser leur contribution dans le court délai qui leur était imparti. (92) Cette formule est reprise d’un article de M. Olivier Godard, précité, « le principe de précaution, outil indispensable ou frein à l’innovation », Les cahiers français, La documentation française, n° 355 de mars et avril 2010 consacré à « l’économie verte ». (93) Rapport de la Commission pour la libération de la croissance française sous la présidence de M. Jacques Attali, éditions de la Documentation française, janvier 2008, pages 91 à 93. (99) La FFSA souligne que « l’appellation de risques émergents ne répond pas à des critères uniformes et ne s’est pas encore imposée dans le langage de l’assurance ». (126) Rapport du Comité de la prévention de la précaution rendu public en juin 2010, « la décision publique face à l’incertitude – Clarifier les règles, améliorer les outils », Paris, mars 2010. (2) François Ewald, Christian Gollier et Nicolas de Sadeleer, Le principe de précaution, Que sais-je, Puf, page 7. (124) Depuis cette date, une réunion de suivi a eu lieu le 16 octobre 2009. (128) Signaux précoces et leçon tardives : le principe de précaution 1896-2000, Agence européenne de l’environnement, 2001.

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