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Appels d’offres : la fin du rejet systématique des offres irrégulières ?
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Appels d’offres : la fin du rejet systématique des offres irrégulières ?

Point de vue d’Arnaud Latrèche, adjoint au directeur de la commande publique et de la valorisation immobilière du conseil général de la Côte-d’Or |  le 11/10/2013  |  rejetEtatEssonneHéraultVar

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Si la faculté de régulariser certaines offres peut être accordée dans le cadre d’un  marché passé selon une procédure adaptée (Mapa), les choses ne sont pas aussi souples en appel d’offres. Pour Arnaud Latrèche, du conseil général de Côte-d’Or, l’acheteur public peut, dans certains cas, demander des précisions et compléments, voire des corrections, tout en veillant à ne pas déroger au principe d’intangibilité des offres.

L’intérêt d’un appel public à la concurrence est assurément d’obtenir un nombre significatif d’offres. Cette diversité permet de considérer que la concurrence a suffisamment joué et qu’elle permet au pouvoir adjudicateur de choisir l’offre la plus avantageuse : la meilleure de deux offres n’aura pas la même assise concurrentielle et économique que celle qui se dégage de cinq propositions.
Vertu insuffisamment mise en exergue de la négociation, celle-ci permet pourtant de régulariser les offres initiales incomplètes ou imprécises, pour peu que le pouvoir adjudicateur le décide. Ainsi en est-il en Mapa (CE, 30 novembre 2011, "Ministre de la Défense et des Anciens Combattants, req. n° 353121) et, par analogie, en procédures négociées relevant de l’article 35 du Code des marchés publics.
La question se pose du sort réservé à de telles offres lacunaires dans le cadre des procédures d’appel d’offres ouvert et restreint, fermées à la négociation.

Inutilité de certains documents pour l’appréciation des offres

La seule issue fut longtemps l’élimination de l’offre non conforme, nonobstant, parfois, l’absence de réelle conséquence de l’irrégularité décelée sur le contenu et la portée de l’offre. En vertu des articles 59-I (appel d’offres ouvert) et 64-I (appel d’offres restreint) du Code des marchés publics, « il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander au candidat de préciser ou de compléter la teneur de leur offre ». La formulation quelque peu équivoque de la règle posée par ces dispositions n’est sans doute pas étrangère à l’approche drastique de nombreux pouvoirs adjudicateurs.

Rappelons qu’une offre qui, formellement, n’est pas conforme aux prescriptions du règlement de consultation ne mérite pas systématiquement d’être rejetée. En effet, le pouvoir adjudicateur peut « s’affranchir des exigences de ce règlement si le document omis par le candidat ne présente pas d’utilité pour l’appréciation des offres », notamment en raison de son caractère public (CE, 22 décembre 2008, "Ville de Marseille", req. n° 314244). En sus des informations dont l’accès est public, il est par ailleurs inutile d’exiger la production de documents qui ne sont pas exploités dans le cadre du jugement des offres et dont l’absence ne s’oppose pas à l’analyse du mérite de celles-ci. Il s’agit notamment des documents que les candidats n’ont pas d’autre choix que d’accepter, tels que les cahiers des clauses techniques particulières (CCTP) et les cahiers des clauses administratives particulières (CCAP), encore trop souvent exigés à l’appui des offres, signés des candidats qui plus est.

S’agissant des documents qui, à l’aune des critères retenus, s’avèrent utiles à l’analyse des offres, la marge de manœuvre du pouvoir adjudicateur n’est pas évidente lorsque ceux-ci ne sont pas conformes aux exigences du dossier de consultation.
Contrairement à ce que certains tribunaux administratifs ont pu parfois juger, il est établi que la demande de précisions ou de compléments fondée sur les articles 59-I et 64-I du Code des marchés publics n’est qu’une faculté dont dispose l’acheteur public et n’est en aucun cas obligatoire (CE, 20 mai 2009, "département du Var", req. n° 318871CE, 26 septembre 2012, "communauté d’agglomération Seine-Eure", req. n° 359706CE, 25 mars 2013, "département de l’Hérault", req. n° 364824). Ce dernier est ainsi libre d’éliminer d’emblée l’offre d’une entreprise imprécise ou incomplète.

Mais lorsqu’il décide d’emprunter cette voie de secours ouverte par le code, où se situe la ligne blanche à ne pas franchir ? Cette disposition règlementaire peut-elle être mise en œuvre quelle que soit la nature de l’omission, de l’imprécision ou de l’ambiguïté constatée ?

Possibilité de régulariser certaines offres 

Avant toute chose, la personne publique ne peut d’elle-même rectifier ou modifier une offre incomplète (CE, 16 janvier 2012, "département de l’Essonne", req. n° 353629CE, 25 mars 2013, département de l’Hérault, req.n°364824).

Par ailleurs, les erreurs grossières, purement matérielles, font également l’objet d’une approche emprunte de mansuétude – et de bon sens – de la part du juge. Ni le pouvoir adjudicateur, ni le candidat ne peuvent en principe prendre l’initiative d’une modification du montant de l’offre. Toutefois, une telle interdiction mérite d’être levée « dans le cas exceptionnel où il s’agit de rectifier une erreur purement matérielle, d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue » (CE, 21 septembre 2011, "département des Hauts-de-Seine", req. n° 349149CE, 16 janvier 2012, "département de l’Essonne", req. n°353629).

En dehors de cette hypothèse, conformément à la formulation des dispositions du code, « la teneur de l’offre », dont on peut regretter l’absence de définition précise, est présentée comme étant la ligne de partage entre le champ d’un possible ajustement et celui de l’intangibilité de l’offre. Ainsi, retient le Conseil d’Etat dans la décision « département de l’Hérault » du 25 mars 2013, le pouvoir adjudicateur, sans y être tenu, peut toutefois « demander à un candidat des précisions sur son offre si celle-ci lui paraît ambiguë ou incertaine, ou l’inviter à rectifier ou à compléter cette offre sans que le candidat puisse alors en modifier la teneur ». Si l’offre initiale peut être précisée, complétée voire corrigée, elle ne saurait être remise en cause et évoluer vers une offre nouvelle. La frontière avec la négociation, prohibée dans le cadre de la procédure d’appel d’offres, serait alors franchie. Dans l’espèce jugée, interprétée a contrario, la personne publique aurait pu, si elle en avait fait le choix, permettre au candidat de confirmer que le prix manquant du bordereau des prix était identique à celui qui était mentionné dans le document quantitatif estimatif joint à l’offre.

Cette interdiction de modifier le contenu essentiel de l’offre suppose que le candidat ait au moins formellement produit le document ou l’un des documents dans lequel son offre  – financière ou technique – est établie. A titre d’exemple, l’omission du mémoire technique exigé à l’appui de l’offre rend cette dernière incomplète. Une telle carence ne nous semble pas régularisable sur le fondement des articles 59-I et 64-I du code, car la demande de l’acheteur public conduirait nécessairement le candidat à proposer une offre technique nouvelle, dans le sens ou son offre initiale en est dépourvue. En revanche, l’offre qui comporte formellement le mémoire exigé mais dont certaines rubriques ne sont pas renseignées nous paraît éligible à la demande de complément ou de précision. Cette approche se dégage en effet de la décision « communauté d’agglomération Seine-Eure » du 26 septembre 2012, par laquelle le Conseil d’Etat a jugé que la personne publique n’avait aucune obligation d’inviter un candidat à compléter la rubrique du mémoire concernant l’organisation du personnel affecté au service. A contrario, sur le fondement des articles 59-I et 64-I du Code des marchés publics, la personne publique pourrait dès lors inviter le candidat à apporter de tels compléments au mémoire qu’il a produit.

Reste la liberté de choix dont dispose le pouvoir adjudicateur : accorder ou non cette faculté de régularisation aux candidats, notamment aux artisans et PME. C’est un autre débat.

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