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Aménager la responsabilité décennale pour lever les entraves à la RT 2012
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Aménager la responsabilité décennale pour lever les entraves à la RT 2012

Pascal Dessuet, responsable des assurances pour les affaires immobilières à la Société générale, chargé d’enseignement à l’université Paris XII |  le 15/07/2013  |  gpeRéglementation thermiqueImmobilierRéglementation

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Enfin des pistes ! Le rapport Huet/Jouvent propose des solutions afin que les règles relatives à la RC décennale et à l’assurance obligatoire puissent garantir le respect de la RT 2012, et s’appliquer sans entrave. Sans pour autant déséquilibrer la situation des assureurs...

Les travaux menés au sein du Planbâtiment durable, et plus particulièrement du groupe de travail ad hoc, co-présidé par Michel Huet (avocat) et Michel Jouvent (délégué général de l’association Apogée), apportent enfin des solutions juridiques pour mieux concilier la RT 2012 et les garanties et assurances obligatoires des constructeurs (voir le rapport «La garantie de performance énergétique», juin 2013, ici).

Le problème à résoudre

Une controverse est engagée depuis plus d’un an sur la responsabilité applicable aux constructeurs et aux promoteurs, dans l’hypothèse où, malgré la délivrance de l’attestation de conformité à la réglementation thermique lors de l’achèvement, il s’avèrerait au cours des dix ans suivant la réception des travaux, que le bâtiment ne présenterait pas les qualités intrinsèques nécessaires pour satisfaire aux exigences légales et réglementaires en matière de performance énergétique. En ce cas, la responsabilité civile décennale (RCD) et les garanties d’assurances dommages ouvrage pourraient-elles être mises en jeu ?

L’application, logique, de la responsabilité civile décennale (RCD)

Tout porterait à le croire, en effet. Soit parce que la performance énergétique aurait trouvé sa place au rang des valeurs sociétales à préserver, de sorte qu’elle ferait jeu égal avec l’habitabilité des locaux, dans la définition de la destination d’un ouvrage. Soit parce que précisément la destination de l’ouvrage aurait été contractuellement définie comme intégrant la performance énergétique, par le biais d’un label par exemple. Soit encore, parce que le non-respect de cette réglementation d’ordre public est sanctionné pénalement et pourrait conduire, dans certains cas, à une perte juridique de l’ouvrage.

Or, si la RC décennale venait à être mise en jeu, en raison d’une impropriété à la destination intégrant à un titre ou à un autre, la performance énergétique, il est à craindre que le juge, comme il l’a fait en matière phonique, ne s’en tienne pas pour définir la destination, à la performance énergétique telle qu’elle est réglementée dans la RT 2012. Il risquerait de retenir une performance énergétique qui ne serait pas la performance conventionnelle, telle qu’entendue par la réglementation, une performance intrinsèque du bâtiment, fruit d’un calcul à partir des dispositifs constructifs de l’ouvrage ; mais une performance mesurée in situ en fonction de la consommation énergétique de chaque occupant telle que mesurée au compteur. Cette performance intègrerait nécessairement les conditions d’occupation : ouverture des fenêtres, nombre d’occupants, sensibilité au froid, temps de présence dans les locaux, etc.

Le risque de pénurie d’assurance

Or, le régime de responsabilité décennale pris en compte pour définir les garanties d’assurance obligatoire est fondé sur la présomption de responsabilité (c’est-à-dire une responsabilité sans faute, dont les constructeurs ou les promoteurs ne peuvent s’exonérer que par la preuve d’une cause étrangère, tel le comportement des utilisateurs). Les garanties seraient donc systématiquement mises en jeu à chaque fois qu’il serait constaté que la destination de l’ouvrage est compromise du fait que la performance énergétique du bâtiment n’est pas satisfaisante. En effet, sauf à s’introduire dans la vie privée des occupants, il est impossible pour un constructeur d’établir les preuves qui lui permettraient de s’exonérer !

Si tel était le cas, cet alourdissement excessif de la responsabilité pesant sur les constructeurs et les promoteurs pourrait conduire à une pénurie d’assurance comparable à celle connue voici quelques années dans le secteur médical. Elle s’accompagnerait d’une hausse généralisée des taux de prime, avec toutes les conséquences négatives que cela pourrait avoir en terme de renchérissement des coûts, pour finalement constituer un frein à la mise en œuvre des dispositions sur le développement durable.



Des solutions qui font consensus


Les travaux évoqués en introduction ont abouti à des projets de textes objet d’un large consensus professionnel (page 20 du rapport). Ils répondent à un double objectif. Celui d’ouvrir dans la clarté l’application du régime de la RC décennale et de l’assurance obligatoire à la réparation des désordres liés à la performance énergétique des bâtiments ; puis d’encadrer cette ouverture avec précision pour éviter de fragiliser la pérennité du système.

Ouvrir l’application de la RCD au domaine de la performance énergétique

Un accord a été trouvé entre représentants des maîtres d’ouvrage, des constructeurs et des assureurs pour permettre, si les pouvoirs publics donnent suite à ces propositions, l’application du régime de RC décennale et de l’assurance construction obligatoire aux sinistres liés à la performance énergétique.

Pour ce faire, sans modifier les articles 1792 et suivants du Code civil sur la RC décennale, l’on se contenterait d’introduire dans le Code de la construction et de l’habitation (CCH) un article L. 111-10-5 donnant une définition positive de la destination de l’ouvrage, applicable aux seuls sinistres touchant à la performance énergétique. Le but : faire en sorte qu’en cette matière, la destination de l’ouvrage ne puisse s’entendre au-delà de la réglementation en vigueur, c’est-à-dire en fonction d’un ratio de performance (50 KWh/m2.an) obtenu à partir du calcul basé sur les qualités intrinsèques des bâtiments et non à partir d’une consommation d’énergie par chacun des propriétaires et/ou locataires.
Cet article serait ainsi rédigé : « Nonobstant toute stipulation contractuelle contraire, la destination mentionnée à l’article 1792 du Code civil, reproduit à l’article L.111-13 du présent code, est définie, en matière de performance énergétique, au regard de la seule consommation «conventionnelle» maximale de l’ouvrage, telle que celle-ci résulte des textes d’application des articles L. 111-9 et L 111-10 du présent code. La production énergétique à usage externe est prise en compte, uniquement si elle entre dans son calcul. »

Le texte ainsi proposé recentre la définition de la destination sur la consommation « conventionnelle » seule visée par la règlementation ; laquelle est clairement définie aujourd’hui par les textes (arrêté du 11 octobre 2011, NOR: DEVL1126896A, annexe I), par opposition à la consommation réelle, mesurée in situ.
Par conséquent, il exclut du régime de la RC décennale et de l’assurance obligatoire, les désordres qui pourraient résulter de l’application de toute autre définition de la performance énergétique, entendue au-delà de la réglementation, en vertu de stipulations contractuelles contenues dans une Vefa par exemple. Il exclut aussi l’intégration, dans la destination de l’ouvrage, de la production d’énergie à usage externe, c’est-à-dire essentiellement les installations photovoltaïques, dès lors que leur production d’énergie n’aurait pas été prise en compte dans le calcul pour satisfaire à la réglementation, et que leur existence n’aurait d’autre finalité que de tirer profit de la vente de l’énergie produite.

Encadrer cette ouverture pour ne pas fragiliser la pérennité du système

Cette extension du régime de la RC décennale et de l’assurance obligatoire à de nouveaux désordres devrait néanmoins être accompagnée de dispositions encadrant sa mise en jeu. Trois axes d’encadrement ont ainsi été prévus dans le rapport.

* Encadrement du pouvoir d’appréciation du juge quant à « l’impropriété » elle-même

L’article L. 111-10-5 du CCH comporterait un paragraphe 2 précisant les formes de cet encadrement.

- L’impropriété est « appréciée globalement pour l’ensemble de l’ouvrage construit ou modifié, y compris ses éléments d’équipement ». Il ne s’agit là que de s’en tenir à la réglementation qui prend en compte la performance énergétique à l’échelle du bâtiment neuf ou réhabilité, et non de l’appartement.

- L’impropriété « est appréciée… en tenant compte des conditions de son entretien après la réception ». L’entretien n’est pas visé ici comme une cause d’exonération de responsabilité, ce qui aurait rendu sa légalité discutable. Mais comme un élément d’appréciation de l’atteinte à la destination en matière énergétique, dans la mesure où la performance calculée suppose que les éléments techniques pris en compte dans le calcul soient normalement entretenus pour garantir leur efficience.

- L’impropriété est « appréciée… sur la base des éléments techniques, du référentiel et du mode de calcul réglementaire ayant permis la délivrance de l’attestation de la prise en compte de la réglementation thermique. » Il s’agit là d’éviter qu’une évolution du mode de calcul au fil des années aboutisse à engager la responsabilité des parties au marché de travaux sur des bases qui ne seraient pas celles qui faisaient partie de la sphère contractuelle, et échapperaient de ce fait à leurs prévisions.

- L’impropriété à la destination « ne peut être retenue que dans le cas d’une différence de consommation conventionnelle supérieure à un seuil. » Le but : prendre en compte la dégradation dans le temps de l’étanchéité à l’air notamment, mais aussi instaurer une certaine proportionnalité entre le pourcentage d’atteinte à la destination et les moyens réparatoires mis en œuvre, qui ont eux aussi une empreinte écologique. Serait-il normal en effet, que pour un simple écart de 5 ou 10% entre le calcul d’origine et le calcul effectué neuf ans après la réception, en prenant en compte les parties d’ouvrage ayant servi de base au calcul, les constructeurs soient tenus de financer l’engagement de travaux de réparation ?
Le texte de loi proposé prévoit que le pourcentage de tolérance sera déterminé par un décret ainsi rédigé (nouvel article R. 111-21-2 du CCH) : « Pour l’application de l’article L. 111-10-5 du Code de la construction et de l’habitation, le seuil mentionné à l’alinéa 2 est fixé à 20 % sans pouvoir être inférieur à 10 kWhep/m².an. Le seuil est déterminé par référence à la consommation conventionnelle maximale de l’ouvrage telle qu’elle résulte des textes d’application des articles L. 111-9 et L. 111-10 du même code.»

- Enfin, dernière contrainte imposée au juge, il est également prévu que « l’impropriété à la destination ne peut être retenue […] qu’en présence de dommages affectant matériellement l’ouvrage ou ses éléments d’équipement. » Cela signifie très concrètement qu’on envisage l’hypothèse où, bien que la performance conventionnelle prévue par la réglementation thermique et attestée lors de l’achèvement, ne soit finalement plus respectée à dire d’expert, l’impropriété à la destination ne pourrait néanmoins pas être constatée par le juge, dans la mesure où les éléments constitutifs ou d’équipement du bâtiment qui ont servi de base à l’établissement du calcul ne seraient affectés d’aucun dommage matériel.
Ce dernier point peut évidemment faire débat, dans la mesure où la notion de « dommage matériel » n’existe pas dans le Code civil. Il s’agit d’une expression utilisée dans les contrats d’assurance, usuellement définie comme « toute détérioration ou destruction ou perte physique d’une chose ou substance». Cela a pour effet d’exclure, en premier lieu, les non-conformités pures qui affecteraient ces éléments et qui n’auraient pas été notées dans l’attestation établie lors de l’achèvement. Mais aussi, en second lieu, les simples erreurs dans le calcul lui-même.
En tout état de cause, cette restriction a pour conséquence que le non-respect néanmoins constaté de la RT 2012 relèverait de la seule responsabilité civile contractuelle de droit commun, sur la base d’une responsabilité présumée. En effet, faute de désordre matériel, il ne pourrait s’agir que d’une non-conformité pure et donc du non-respect d’une obligation de résultat, étant entendu que ce type de responsabilité ne serait pas couverte par l’assurance obligatoire.

* Encadrement de la mission de l’expert

Le rapport préconise également l’encadrement de la mission de l’expert en matière de performance énergétique. Cela ferait l’objet d’une double intervention réglementaire : l’une au terme d’un décret et applicable à toute mission d’expertise, l’autre par voie d’arrêté modifiant la clause type dommages ouvrage (DO) et donc réservée à l’expertise DO. L’idée est de faire en sorte que la mission de l’expert soit strictement articulée sur la recherche d’éléments de fait permettant de confirmer ou d’infirmer l’atteinte à la destination en matière de performance énergétique au sens où l’entend la réglementation. Ce, afin que l’expert ne puisse être conduit à des opérations de mesure de la performance réelle, qui en toute état de cause, quels que puissent être les résultats, ne seraient pas susceptibles de permettre l’engagement de la responsabilité des constructeurs.

* Encadrement de la déclaration de sinistre en matière de police dommages ouvrage

La fréquence des désignations d’experts débouche sur des coûts non négligeables qui peuvent peser sur l’équilibre financier de l’opération d’assurance, alors même qu’il s’agit de sinistres non garantis. Il a donc paru indispensable d’ajouter à la liste des mentions devant figurer dans une déclaration de sinistre DO, l’obligation de joindre un document à caractère technique, établi par un homme de l’art, constatant que le défaut de performance allégué tient à la défaillance, voire à l’absence d’un équipement ou d’un élément constitutif de l’ouvrage, et non au simple constat d’un surcoût.
Bien évidemment, en cas de prise en charge du sinistre au titre de la police DO, les frais d’établissement du document probatoire seraient pris en charge par l’assureur.

Lire aussi : «Faut-il réformer le régime de responsabilité des constructeurs pour l’adapter à la nouvelle règlementation thermique applicable aux bâtiments ?», par P. Dessuet, RGDA 2013 p 259.

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