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Acheteurs à statut privé : se référer aux CCAG marchés publics, une fausse bonne idée !
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Acheteurs à statut privé : se référer aux CCAG marchés publics, une fausse bonne idée !

Par François Tenailleau, avocat associé, et Inès Tantardini, avocate, CMS Francis Lefebvre Avocats |  le 29/06/2018  |  Logement socialPassation de marchéCCAG

Commande publique -

Les CCAG comportent des dispositions parfois contraires au droit des contrats privés.

Mieux vaut concevoir des documents ad hoc.

Comme toute réforme d'ampleur, celle issue de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de son décret d'application n° 2016-360 du 25 mars 2016 a apporté son nouveau lot de questionnements pour les acheteurs soumis à ces textes, et notamment ceux que ces derniers désignent comme « acheteurs privés » par opposition aux « acheteurs publics », personnes morales de droit public.

Il s'agit en pratique des sociétés anonymes d'habitations à loyer modéré (SA d'HLM), de nombreuses sociétés d'économie mixte (SEM), de sociétés publiques locales (SPL) et d'entreprises publiques nationales, d'associations parapubliques ou d'autres organismes de droit privé titulaires d'une mission d'intérêt général tels que les caisses primaires d'assurance maladie ou les caisses de retraite complémentaire obligatoire.

Un statut particulier. Ces acheteurs privés, qui peuvent être des pouvoirs adjudicateurs au sens de l'article 10 de l'ordonnance marchés publics comme des entités adjudicatrices (dans les secteurs dits « spéciaux ») au sens de son article 11, se sont une fois de plus interrogés sur leur statut au regard du droit de la commande publique.

Ceux qui se voient confirmer ou se découvrent le statut de pouvoir adjudicateur ou d'entité adjudicatrice ont ensuite le réflexe, compte tenu des exigences et des sanctions contractuelles (1) et pénales (2) attachées à la réglementation relative aux marchés publics, d'appliquer l'ensemble des règles et pratiques des personnes publiques à leurs achats. Au risque, toutefois, de perdre en souplesse de fonctionnement - voire de s'exposer à certaines illégalités.

Des habitudes tenaces

Pour mémoire, les acheteurs privés relevant de l'ordonnance relative aux marchés publics doivent conclure leurs achats de fournitures, travaux et/ou services selon les procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par celle-ci et son décret d'application. L'appel d'offres, sans négociation, demeure la procédure de principe au-delà des seuils européens.

A l'issue de ces procédures, les contrats signés étant presque toujours de droit privé, ils doivent, durant leur exécution, satisfaire à la fois à certaines exigences du droit de la commande publique attachées au statut de pouvoir adjudicateur ou d'entité adjudicatrice, mais également au droit commun civil ou commercial qui leur est applicable.

Or, la pratique montre que certains acheteurs privés ont pris pour habitude de faire référence aux documents contractuels habituellement utilisés en matière de marchés publics. A savoir, par exemple, aux actes d'engagement et aux cahiers des clauses administratives générales (CCAG) travaux (3), fournitures et services (FCS), ou encore prestations intellectuelles (PI), qui sont des documents spécialement conçus pour s'adapter aux contrats administratifs, à la comptabilité publique et aux prérogatives liées à la personnalité publique.

Complexification de la relation contractuelle. Cette façon de faire peut paraître séduisante pour les acheteurs habitués à cette documentation normée. Mais en faisant référence à ces documents et/ou en se soumettant intégralement au régime d'exécution des marchés publics (4), même lorsque celui-ci ne leur est pas applicable, les acheteurs privés complexifient la relation contractuelle. Ils peuvent même se retrouver en contradiction avec certaines règles issues du droit civil et/ou commercial.

Des clauses non négociables

En effet, l'article 1110 du Code civil prévoit désormais que « le contrat d'adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties ». Cette rédaction est issue de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats. Elle entrera [...]

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