Réglementation Marchés publics

Vers un risque accru de double sanction en cas d’entente

Mots clés : Passation de marché - Pratiques anticoncurrentielles - Pratiques anticoncurrentielles des marchés privés

L’action en réparation de victimes de pratiques anticoncurrentielles n’est plus un danger hypothétique.

L’actualité législative et jurisprudentielle des derniers mois, notamment marquée par trois décisions concernant le cartel de la signalisation routière, doit conduire les entreprises, notamment celles du BTP, à redoubler de vigilance afin de prévenir toute entente avec leurs concurrentes, particulièrement dans le cadre de marchés publics.

Des signaux d’alerte convergents

Un risque accru d’amendes. Le risque d’amendes en cas d’infraction au droit de la concurrence s’est nettement renforcé ces dernières années. La publication par les autorités de concurrence de lignes directrices pour le calcul des sanctions (1) a conduit en pratique à une inflation de leur montant.

Un arsenal législatif renforcé pour favoriser la réparation des préjudices. A ce risque vient s’ajouter celui de devoir payer en outre des dommages-intérêts à la victime de l’entente. Sa probabilité et son ampleur se sont accentuées. Les autorités de concurrence veulent en effet encourager les actions en dommages-intérêts des victimes des pratiques anticoncurrentielles. Elles y voient un moyen de rendre le droit de la concurrence plus effectif et dissuasif.

La directive européenne 2014/104/UE du 26 novembre 2014 entend faciliter la réparation du préjudice des victimes de pratiques anticoncurrentielles. La France vient de transposer ce texte par une ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017. Désormais, tout comportement qui enfreint le droit européen ou français de la concurrence caractérisera ipso facto une faute.

Selon le nouvel article L. 481-2 du Code de commerce en effet, une décision définitive de condamnation prononcée par l’Autorité de la concurrence (ADLC) emporte présomption irréfragable de faute (qui ne peut être renversée). Cette solution remet en cause la jurisprudence de la Cour de cassation qui estimait que le juge judiciaire n’était pas lié par la décision de l’Autorité. Le préjudice réparable est défini de manière très large : il comprend notamment la perte réalisée, le gain manqué, la perte de chance et le préjudice moral (art. L. 483-1). En vertu de l’article L. 481-9, toutes les entreprises qui ont concouru à une infraction au droit de la concurrence sont solidairement responsables du préjudice causé au demandeur, avec cependant une règle de faveur pour les PME.

Une double, voire triple sanction. C’est ainsi un double risque qui pèse sur les entreprises. Voire un triple risque, une sanction pénale (quatre ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende) pouvant être prononcée contre toute personne physique ayant pris frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre d’une entente ou d’un abus de domination.

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Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5940 du 15/09/2017
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