Autres Marchés publics

Une ordonnance simplificatrice

La publication au « Journal officiel » du nouveau texte fondateur des marchés publics plante le décor des règles applicables à partir de 2016.

Enfin ! L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics a été publiée au « Journal officiel ». Ce grand volet de la transposition des directives européennes de 2014 consacré aux marchés publics, qui entrera en vigueur en 2016 (la date sera fixée par décret), restructure de fond en comble le droit français. Il s’articule autour de deux grandes parties : les marchés publics classiques et les contrats complexes que sont les marchés de partenariat (ex-partenariats public-privé ou PPP). Avec cette « simplification » et cette « rationalisation », selon les termes officiels, le volume de règles juridiques maigrit de 40 % d’après le ministère de l’Economie.

Cadre unique.

L’ordonnance fixe un cadre unique à l’ensemble des marchés publics au sens du droit de l’Union européenne. Exit le Code des marchés publics, l’ordonnance de 2005… Tous les marchés sont réunis. Le texte s’applique à la fois aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices (article 9 de l’ordonnance). Les marchés publics sont clairement qualifiés de contrats administratifs (art. 3). Les marchés de partenariat sont des marchés publics (art. 4). L’ordonnance clarifie la frontière entre les contrats de la commande publique et les opérations de domanialité telles que le bail emphytéotique administratif et l’autorisation d’occupation temporaire (art. 101). Le concours est défini comme un mode de sélection par lequel l’acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou un projet (art. 8). Mais la question de son caractère obligatoire est loin d’être tranchée (lire ci-après). Parmi les procédures formalisées, la procédure concurrentielle avec négociation fait jeu égal avec l’appel d’offres et le dialogue compétitif.

L’allotissement devient la règle.

Le gouvernement a cherché à favoriser l’accès des PME à la commande publique en généralisant la règle de l’allotissement (art. 32), aussi bien pour les pouvoirs adjudicateurs que pour les acheteurs jusque‑là soumis à l’ordonnance de 2005. Selon Bercy, les PME pourraient ainsi récupérer 1,5 milliard d’euros en volume de marchés. Le problème, pour nombre d’acteurs, est que les acheteurs peuvent aussi, sous certaines conditions, ne pas allotir un marché. Geste du gouvernement : une part de l’exécution des marchés de partenariat (qui ne sont pas soumis à l’obligation d’allotir) sera réservée aux PME (art. 87). Le décret d’application pourrait même prévoir un pourcentage.
L’ordonnance pose également un cadre protecteur. Les acheteurs doivent se poser la question des offres anormalement basses (art. 53), jusqu’à la sous-traitance (art. 62). Le cadre de la loi de 1975 est clairement réaffirmé pour la sous-traitance. Sur le plan international, les marchés publics seront fermés aux pays ne jouant pas la réciprocité (art. 2). Mais le nouveau cadre connaît des exceptions : échappent ainsi aux règles de mise en concurrence les marchés passés dans le cadre de la quasi-régie (art. 17) et de la coopération public-public (art. 18). Echappent aux règles des marchés publics, outre les exclusions classiques (art. 14 et 15), les transferts, entre acheteurs, de compétences ou de responsabilités d’intérêt général et les subventions (art. 7).
Des interdictions de soumissionner facultatives permettent par exemple d’exclure une entreprise sanctionnée pour manquement grave lors d’un précédent marché. Mais l’acheteur public doit permettre au candidat de se justifier « dans un délai raisonnable et par tout moyen » (art. 48).

Support stratégique.

La commande publique devient, par ailleurs, un support stratégique pour d’autres politiques. Les marchés publics doivent prendre en compte l’objectif de développement durable. Cela recouvre aussi bien des dimensions économique, sociale qu’environnementale (art. 30). Des marchés ou des lots peuvent être réservés aux entreprises adaptées, aux établissements et services d’aide par le travail, ou aux structures d’insertion par l’activité économique (art. 36). L’utilisation des clauses prenant en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, insérées dans les conditions d’exécution des marchés, est confortée. Elles doivent toujours être liées à l’objet du marché. Mais est considéré comme lié à l’objet du marché tout le cycle de vie d’un produit, « y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation de ces travaux, fournitures ou services » (art. 38).

Evaluation préalable.

La notion d’évaluation en coût complet fait son apparition (art. 40). Les projets importants (montant au-delà d’un seuil qui sera fixé par décret) devront faire l’objet d’une comparaison des différents modes envisageables de réalisation du projet. Cette évaluation préalable comporte une analyse en coût complet. Les marchés de partenariat devront faire l’objet d’une évaluation préalable réalisée dans les conditions de l’article 40 (art. 74). A laquelle s’ajoutent une étude de soutenabilité budgétaire et un examen par des experts (notamment la Mission d’appui aux PPP).

Contrats globaux.

Le recours aux marchés de partenariat est assoupli ou sécurisé, selon les points de vue. Les critères de l’urgence ou de la complexité de ces PPP nouvelle version ont disparu. Seul reste celui du bilan plus favorable (art. 75). Mais il sera instauré un ou plusieurs seuils financiers en deçà desquels il ne sera pas possible de choisir une telle procédure. Ce ou ces seuils tiendront compte de la nature et de l’objet du contrat, des capacités techniques et financières de l’acheteur et de l’intensité du risque encouru. La question sera réglée dans le décret d’application, et devrait faire l’objet d’une consultation à part, séparée de celle sur le décret, selon l’entourage du ministre de l’Economie. Le marché de partenariat se différencie des marchés publics globaux de la première partie de l’ordonnance (conception-réalisation, marchés globaux de performance, marchés globaux sectoriels) essentiellement par le financement privé des projets, le paiement différé et la maîtrise d’ouvrage privée (art. 67).
Sur les marchés publics globaux, le gouvernement est allé moins loin que le projet d’ordonnance initial, notamment sur la conception-réalisation (art. 33) au regard de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique (MOP). L’exception HLM applicable jusqu’au 31 décembre 2018 est toutefois inscrite dans l’ordonnance. Les marchés publics globaux de performance (art. 34), qui associent l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation (anciens REM et CREM), devront remplir des objectifs chiffrés de performance.
L’ordonnance désormais publiée, il ne manque plus que le décret d’application. Parallèlement, Bercy a lancé le chantier sur les concessions et la dématérialisation obligatoire pour 2018. Deux consultations publiques sont ouvertes jusqu’au 30 septembre.

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« Nous trouverons une formule solide et eurocompatible sur le concours »

« Le principe d’utiliser la commande publique à des fins de politiques publiques est reconnu. L’accès des PME aux marchés publics est favorisé. La règle de l’allotissement est généralisée en allant bien au-delà de ce qui existe dans le Code des marchés publics. Une part des marchés de partenariat (ex-PPP) sera réservée aux PME. Les clauses sociales et environnementales sont confortées. Des marchés pourront être plus largement réservés qu’aujourd’hui à des publics en difficulté. L’open data fait son entrée dans le champ des marchés publics. Le recours aux contrats globaux est légèrement assoupli. Les marchés de partenariat seront conditionnés par plusieurs seuils et par la démonstration d’un bilan favorable. La maîtrise d’ouvrage publique est largement préservée. Pour ce qui est du concours, nous n’avons pas vocation à défaire l’état du droit. Nous trouverons une formule solide, acceptable pour tous et eurocompatible. »

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Emmanuel Macron - « Un seuil unique pour tous les PPP n’a pas de sens »

Le ministre décode l’ordonnance. Il souhaite faire de la commande publique un instrument au service d’une politique publique volontariste.

Quels sont les apports majeurs de l’ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015 ?

Le premier, c’est de mettre les PME au cœur de la commande publique, grâce à la généralisation de l’allotissement, y compris aux opérateurs privés soumis au droit de la commande publique, et à l’obligation de réserver une part des partenariats public-privé (PPP) et des concessions aux PME. Le second apport, au-delà de la simplification, c’est d’offrir aux adjudicateurs une palette d’instruments performants au sein desquels ils choisiront celui qui est le mieux adapté techniquement et financièrement à un projet. Le principe désormais est qu’il n’y a pas une forme de marché meilleure que les autres, mais une forme de marché qui est la mieux adaptée au projet. C’est l’esprit de l’évaluation préalable, qui est généralisée.

Quelles ont été les évolutions les plus notables du texte après la phase de consultation publique ?

La consultation de décembre a été un véritable succès : plus de 200 contributions autour de trois débats. Le premier a été engagé par les professionnels de la conception et a porté sur l’ouverture au marché global, qui était selon eux trop grande dans la rédaction initiale de l’ordonnance. Nous avons donc décidé de ne pas remettre en cause les conditions de recours au marché de conception-réalisation telles qu’elles sont prévues par la loi MOP et de n’y déroger qu’en cas de marché de conception-réalisation-exploitation-maintenance, lorsque des objectifs de performance sont assignés au titulaire.
Ensuite, la plupart des acteurs se sont opposés à l’assouplissement de l’interdiction du paiement différé pour les marchés globaux de performance. La consultation a montré deux choses : le texte introduisait des ambiguïtés quant à la frontière entre marchés globaux sous maîtrise d’ouvrage publique et marchés de partenariat ; et il risquait d’accroître les difficultés d’accès à la commande publique pour les PME en ce qui concerne le marché global avec paiement différé. Nous avons donc retiré ce point.
Enfin, certains professionnels se sont opposés à la présence de seuil pour les PPP. Moi-même je suis favorable à l’absence de seuil. Mais les travaux au Conseil d’Etat ont montré que cela serait une source de risque en cas de contentieux. C’est pourquoi le texte pose le principe du seuil. Mais, dans la partie réglementaire qui suivra, nous proposerons différents niveaux de seuils adaptés aux domaines concernés : avoir un seuil unique pour tous les PPP n’a pas de sens, la sensibilité du risque n’est pas la même sur un marché d’éclairage public que sur un hôpital.

Souhaitez-vous renforcer la place donnée aux PPP ?

Nous avons simplifié les conditions de recours au PPP, en supprimant les conditions de complexité et d’urgence, et nous les avons sécurisées en imposant l’évaluation préalable, qui sera soumise à l’avis d’un organisme expert, et l’étude de soutenabilité budgétaire, elle-même assujettie à l’avis de l’autorité compétente. Le PPP, s’il est bien utilisé, est un véritable instrument d’avenir pour la réalisation de projets importants et innovants. C’est pourquoi les ordonnances rendent le recours aux PPP plus simple et leur réalisation plus sûre.

Qu’advient-il du caractère obligatoire du concours ?

La partie législative de l’ordonnance reprend la définition classique du concours comme mode de sélection d’un plan ou d’un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou du traitement de données. La question du caractère obligatoire du concours sera traitée dans la partie réglementaire. Pour ma part, j’y suis favorable car c’est ce qui garantit le mieux la qualité et l’innovation architecturale. Pour autant, le texte ne rendra obligatoire le concours que si son caractère obligatoire n’est pas juridiquement contraire à la directive du 26 février 2014 qui ne permettrait pas d’imposer une modalité de passation d’un marché. Dans le cas contraire, le risque serait trop grand de voir les projets annulés en justice, ce qui serait un gâchis de temps, d’énergie et d’argent considérable, susceptible de compromettre l’issue même de beaucoup d’entre eux.

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