Réglementation Commande publique

Un nouveau départ pour la concession

Mots clés : Passation de marché

L’ordonnance et le décret qui viennent d’être publiés introduisent une nouvelle approche du contrat concessif en matière de travaux et de service public. Entrée en vigueur le 1er avril.

A l’heure où l’Etat et les collectivités locales sont à la recherche de moyens pour empêcher une trop importante dégradation de l’investissement public, la concession peut constituer un outil qui a démontré son efficacité dans le passé. C’est en effet largement grâce à elle que le pays s’est équipé en infrastructures. La réforme du droit des concessions, opérée par la directive 2014/23/UE transposée par l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, et son décret d’application n° 2016-86 du 1er février 2016 vont-ils faciliter l’utilisation de ce contrat ou au contraire détourner de son emploi ?

Comme toutes les réformes qui ont été réalisées depuis trente ans en matière de contrats publics, celle-ci a été placée sous l’invocation de la sécurité juridique et de la simplification du droit. La question de savoir si le résultat est atteint ou non peut être débattue. On pourrait aussi gloser sur les promesses non tenues, celle d’une light approach faite en 2011 par Michel Barnier (alors commissaire européen au Marché intérieur), celle de l’absence de « surtransposition » répétée par Bercy. Laissons cela aux esprits chagrins ; il paraît plus utile d’essayer d’apprécier l’importance des changements apportés par les nouveaux textes.

Contrats concernés

L’ordonnance s’applique aux concessions de travaux et aux concessions de services des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices. Le champ d’application personnel est défini comme en matière de marchés publics, ce qui entraîne un changement important en théorie, mais moins en pratique : les concessions des personnes privées qui sont des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices sont soumises aux nouveaux textes. Tel est le cas, par exemple, de certaines sociétés d’économie mixte (SEM) ou d’Aéroports de Paris.

Travaux et services.

Auparavant, la passation des concessions de travaux était régie par l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 (art. L. 1415-1 à L. 1415-9 du Code général des collectivités territoriales – CGCT) transposant les dispositions de la directive 2004/18 limitées aux concessions de travaux. Dans les nouveaux textes, la distinction entre concession de travaux et concession de services est maintenue, mais son utilité est limitée puisque les mêmes règles s’appliquent aux deux.

Plus notable est le changement pour les concessions de services. Cette notion de concession de services (au pluriel) existait déjà dans le droit de l’Union européenne. La Cour de justice avait jugé en 2000, par un arrêt des plus célèbres (CJCE, 7 décembre 2000, « Telaustria Verlags Gmbh et Telefonadress Gmbh c/Telekom Austria AG », aff. C-324/98), que les concessions de services, bien que non visées par les directives marchés, étaient soumises à une obligation de transparence pour éviter la discrimination en fonction de la nationalité. La France était en règle depuis longtemps puisque la loi du 29 janvier 1993 (dite loi Sapin) avait déjà défini une procédure de publicité et concurrence.
Cependant, la loi Sapin, qui ne traitait que des délégations de service public (DSP), laissait de côté, sans qu’on s’en soit préoccupé, les concessions de services sans service public.

La DSP ne disparaît pas.

Avec l’ordonnance du 29 janvier 2016, la convention de délégation de service public ne disparaît pas. Elle est dénommée concession déléguant la gestion d’un service public dans l’ordonnance elle-même et, pour rassurer ceux qui craignaient que le service public soit mis en péril, elle conserve son appellation de « délégation de service public » dans le CGCT. Mais, dorénavant, cette convention est une sous-catégorie de la concession de services.

La concession de service public englobe tous les contrats de DSP, qu’ils confient ou non le financement et la réalisation des investissements.
C’est dire que la concession désigne aussi bien la concession au sens traditionnel (le contrat confiant le financement et la réalisation des investissements en même temps que la gestion de l’activité), que d’autres contrats qui ne confient que la gestion (affermage, régie intéressée).
Ceci étant, les critères de qualification du contrat, permettant de le différencier du marché public ou de la convention d’occupation du domaine public, ne changent pas fondamentalement. Ils s’inscrivent dans la continuité de la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE, avec laquelle celle du Conseil d’Etat était en harmonie, depuis l’arrêt qui a introduit la notion de risque d’exploitation dans la définition de la délégation de service public (CE, 7 novembre 2008, « Département de la Vendée », n° 291794).

Risque d’exploitation.

Selon l’ordonnance, il n’y a concession et délégation de service public que si « est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix » (art. 5 de l’ordonnance et nouvel article L. 1411-1 du CGCT). La nouveauté consiste en ce que l’ordonnance, après la directive, apporte deux indications sur la façon d’apprécier le risque :

– pour qu’il y ait transfert du risque d’exploitation, il faut que le concessionnaire ne soit « pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés » ;
– il est possible de ne transférer qu’une part du risque économique, à condition que le risque « implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable ».

Service public.

En ce qui concerne la qualification éventuelle de l’activité comme service public, rien ne devrait changer, puisque cette question relève entièrement du droit national, largement jurisprudentiel sur ce point.

Reste la question de savoir à partir de quand le contrat a « pour objet la gestion d’un service » ou « consiste[r] à déléguer la gestion d’un service public » et ne confie donc pas une simple prestation de service.
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Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5856 du 19/02/2016
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