Annuel immobilier Refonte du bail commercial

Un cadre fixé, une pratique à éprouver en justice

Mots clés : Bâtiment d’habitation individuel - Droit des assurances - Gestion immobilière - Gouvernement

Pas de changement de cap pour des parlementaires animés par la volonté de construire et un gouvernement préoccupé par le besoin de logements. La mise en œuvre des deux lois majeures de 2014 est inégale et distingue la loi Pinel. Bilan.

Construire plus, plus vite, simplifier et donner accès au logement à davantage de personnes. Avec un marché immobilier atone, un secteur de la construction à bout de souffle, des engagements gouvernementaux non tenus (500 000 logements construits par an), l’actualité immobilière 2015 est marquée par le refrain de l’année passée. L’urbanisme cherche toujours à simplifier ses règles (loi du 20 décembre 2014), à accélérer les délais de construction (ordonnance du 6 novembre 2014 et décret du 9 juillet 2015) et recodifie son code (ordonnance du 23 septembre 2015). Pour la gestion immobilière, l’enjeu réglementaire porte plus à conséquence, conditionné à l’application des deux lois phares de 2014 : n° 2014-366 du 24 mars 2014, pour l’accès au logement et un urbanisme rénové (Alur), et n° 2014-626 du 18 juin 2014, relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises (Pinel).

De nombreux décrets restent à écrire pour la loi Alur. Quatre textes ont complété la loi. L’information des collectivités territoriales sur les biens objets d’une déclaration d’intention d’aliéner est renforcée par deux décrets du 22 décembre 2014 qui précisent les droits du préempteur (dossier de diagnostic technique, informations environnementales, visite préalable du lieu). Le modèle économique d’optimisation énergétique du tiers financement est rendu opérationnel (décret du 17 mars 2015). Enfin, depuis le 1er juillet 2015, les syndics de copropriété sont contraints de respecter le modèle de contrat défini par le décret du 26 mars 2015, qui précise en outre les prestations courantes incluses dans leur forfait et celles particulières ouvrant droit à rémunération complémentaire.

La loi Pinel est prête à l’emploi. Le décret du 24 juillet 2015 (n° 2015-914) a adapté la partie réglementaire du Code de l’urbanisme relatif au droit de préemption sur les fonds artisanaux et de commerce, les baux commerciaux et certains terrains, et à sa possible délégation à un EPCI, à une société d’économie mixte, au concessionnaire d’une opération d’aménagement ou au titulaire d’un contrat de revitalisation artisanale et commerciale, notamment. Le système de l’aménagement commercial est opérant après le décret du 12 février 2015 (n° 2015-165) et la loi Macron du 6 août 2015 (n° 2015-990)

Quant à la réforme de fond du bail commercial, elle est opérationnelle. Le décret relatif aux charges imputables au locataire est paru (4 novembre 2014, n° 2014-1317) et la loi Macron a corrigé les dispositions les plus contestées. Dans l’attente des contentieux que certains articles imprécis, notamment ceux relatifs au plafonnement du déplafonnement, aux grosses réparations ou aux embellissements, ne manqueront pas de susciter, le cadre légal et réglementaire du bail commercial est désormais fixé. « Dans la pratique, on constate un durcissement des conditions de négociation des baux », remarque maître Nicolas Sidier, avocat du cabinet Péchenard, qui regrette « le glissement de la liberté contractuelle vers la rigidité d’un système légal et réglementaire, ayant entraîné l’apparition de contrats d’adhésion ». Décryptage en 10 points clés.

1 – L’évolution des baux commerciaux

L’environnement juridique hors statut

La durée des baux dérogatoires passe à trois ans et la convention d’occupation précaire ne peut se justifier, selon le critère jurisprudentiel légalisé, qu’au regard de « circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties ». A l’issue du bail dérogatoire, le même fonds ne peut être exploité dans les mêmes locaux qu’avec un nouveau bail, obligatoirement soumis au statut (art. L145-5, L145-5-1 du Code de commerce).

2 – Dérogation au cadencement triennal interdite

La révision triennale à l’initiative du locataire est d’ordre public. Le bail commercial ne peut plus prévoir la renonciation par le locataire à la faculté de résilier le bail tous les trois ans (art. L. 145-4). Aucun bail commercial ne peut être conclu pour une durée ferme de plus de trois ans et de moins de neuf ans.

Par exception, la renonciation à la résiliation triennale demeure autorisée pour les locations à usage exclusif de bureaux, les baux de plus de neuf ans, les locaux monovalents et ceux servant à l’entreposage de produits hors du lieu de leur production.

3 – Recours à la lettre recommandée systématisé

Le recours à la lettre recommandée avec demande d’avis de réception (AR) est systématisé par la loi Macron (art. 207). Les champs respectifs de la lettre recommandée AR et de l’acte délivré par un huissier sont redéfinis. Le non-respect de ces prescriptions légales entraîne la nullité de l’acte.

– Côté locataire : l’emploi de la lettre recommandée AR est généralisé mais le locataire peut choisir de recourir à un huissier (art. L145-4, L145-10, L145-18, L145-19, L145-55). Pour les congés destinés à mettre fin au bail, soit à son échéance, soit en cours de tacite prolongation, seul l’acte extrajudiciaire est possible (art. L145-9).

Point de vigilance :la solution ne s’applique pas à la résiliation triennale pour laquelle l’envoi d’un courrier recommandé AR demeure possible (art. L145-4).

– Côté bailleur : l’intervention de l’huissier est la règle sans recours possible à la lettre recommandée AR, pour donner congé (art. L145-4 et L145-9 du code de commerce) ou répondre à une demande du locataire en renouvellement de bail. En revanche, le bailleur peut user de la lettre recommandée AR ou de l’acte extrajudiciaire, à son choix, pour informer son co-contractant de l’exercice de son droit de repentir après un congé ou un refus de renouvellement (art. L145-12), ou pour répondre à une demande de déspécialisation totale (art. L145-49).

Point de vigilance :le propriétaire informe le locataire de son droit de préemption en cas de vente du local loué à usage commercial ou artisanal, par lettre recommandée AR ou remise en main propre contre récépissé ou émargement (art. L145-46-1).

Le conseil de maître Nicolas Sidier :

« Pour éviter tant le risque de nullité d’un acte relatif à un bail commercial que l’impossibilité d’apporter la preuve du contenu d’une enveloppe, je conseille de toujours recourir à un huissier en matière de bail commercial. »

4 – Etat des lieux obligatoire

Les parties au bail commercial doivent établir un état des lieux d’entrée (conclusion ou renouvellement de bail, cession ou mutation à titre gratuit du fonds) et de sortie. Si un état des lieux d’entrée a été rédigé lors d’une prise de possession des lieux à une date antérieure au 20 juin 2014, cette obligation s’applique à la restitution des locaux (art. L145-40-1). « La tendance, constate Nicolas Sidier, est à aligner certaines règles des baux d’habitation sur les baux commerciaux. »

Point de vigilance : il n’est pas inutile que le bail mentionne l’obligation pour le preneur d’informer le bailleur de toute cession (de bail et de fonds de commerce) pour pouvoir établir un état des lieux à l’entrée du nouveau preneur.

Le conseil de maître Nicolas Sidier : « Il ne faut pas hésiter à réagir en cas de désaccord en demandant à un huissier de justice d’établir l’état des lieux d’entrée, dont le coût sera partagé par moitié entre le bailleur et le locataire. »

5 – Répartition des charges

– Le bail comporte un inventaire précis et limitatif des charges, impôts, taxes et redevances, récapitulé dans un état annuel adressé par le bailleur au locataire. En cours de bail, le bailleur informe le locataire des charges, impôts, taxes et redevances nouveaux. Les charges sont réparties entre le bailleur et le locataire selon la surface exploitée. Les impôts refacturés au locataire correspondent strictement au local exploité et à la quote-part des parties communes nécessaire à l’exploitation de la chose louée. Le bailleur doit communiquer au preneur, lors de la conclusion du bail puis tous les trois ans, un état des travaux réalisés dans les trois années précédentes en précisant leur coût, ainsi qu’un état des travaux à venir dans les trois années suivantes assorti d’un budget prévisionnel.

Ces dispositions sont applicables pour les contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014 (art. L. 145-40-2).

– Le décret du 3 novembre 2014 exclut du périmètre des charges locatives pour les contrats conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014 (art. R. 145-35) les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l’article 606 du Code civil ainsi que, le cas échéant, les honoraires liés à la réalisation de ces travaux ; les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l’immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu’ils relèvent des grosses réparations mentionnées à l’alinéa précédent ; les impôts, notamment la contribution économique territoriale, les taxes et redevances dont le redevable légal est le bailleur ou le propriétaire du local ou de l’immeuble. Toutefois, le locataire peut être redevable de la taxe foncière (TF) et des taxes additionnelles à la TF ainsi que les impôts, taxes et redevances liés à l’usage du local ou de l’immeuble ou à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement. En outre ne sont pas reconnus comme des charges locatives les honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ou de l’immeuble faisant l’objet du bail et, dans un ensemble immobilier, les charges, impôts, taxes, redevances et le coût des travaux relatifs à des locaux vacants ou imputables à d’autres locataires.

Le délai de transmission de l’état récapitulatif des charges est fixé au plus tard le 30 septembre de l’année suivant celle au titre de laquelle il est établi ou, pour les immeubles en copropriété, dans le délai de trois mois à compter de la reddition des charges de copropriété sur l’exercice annuel (art. R. 145-36). Les états relatifs aux travaux sont communiqués dans le délai de deux mois à compter de chaque échéance triennale (art. R145-37).

Les règles relatives à la répartition des charges sont d’ordre public et les parties ne peuvent en aucun cas y déroger. Toute clause contraire sera réputée non écrite (art. L.145-15).

Point de vigilance :les travaux d’embellissement dont le montant excède le coût du remplacement à l’identique sont exclus des grosses réparations et des dépenses liées à la vétusté ou à la mise en conformité, dès lors qu’elles relèvent des grosses réparations (art. R.145-35, dernier alinéa).

6 – Augmentation de loyers limitée

– L’indice du coût de la construction (ICC) est abandonné pour le calcul du loyer plafonné en cas de renouvellement du bail ou de révision triennale du loyer, au profit de l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) ou de l’indice des loyers commerciaux (ILC). Les contrats en cours faisant référence à l’ICC sont mis en conformité à l’occasion du prochain renouvellement (art. L145-34, L145-38).

Point de vigilance :l’ICC reste licite en matière immobilière au regard du Code monétaire et financier (art. L112-2). Les parties au bail d’un local industriel peuvent conserver la référence à l’ICC dans leur convention. Une clause d’indexation ou de révision conventionnelle peut se référer à l’ICC (art. L145-39).

– La fixation du loyer à la valeur locative, lors du renouvellement du bail ou de la révision triennale, est encadrée. L’augmentation annuelle est limitée à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente, pour atteindre, par paliers, la valeur locative. Ce plafonnement du déplafonnement s’applique même si la commercialité du local loué est modifiée. En cas de renouvellement, le lissage de l’augmentation de loyer concerne les baux soumis au plafonnement de loyer (art. L145-34) et aux baux d’une durée contractuelle supérieure à 9 ans. Le lissage s’applique à tous les baux en cas de révision.

Point de vigilance :les contrats peuvent déroger à ce dispositif en matière de renouvellement, mais non en cas de révision triennale légale ou de variation de loyer de plus de 25 % par le jeu d’une clause d’indexation. Dans le silence de la loi, le mécanisme de maîtrise des loyers commerciaux ne s’applique pas aux locaux monovalents ou à usage exclusif de bureaux, et aux terrains nus.

– Le décret du 3 novembre 2014 prévoit que le loyer révisé est exigible à partir de la date de la demande en justice en fixation du loyer révisé (art. R145-20).

7 – Cession du bail ou du local

– En cas de cession du bail, la garantie solidaire du cédant à l’égard du bailleur est limitée à trois ans. Le bailleur doit informer le cédant de tout défaut de paiement du nouveau locataire dans le délai d’un mois après l’échéance (art. L145-16-1, L145-16-2).

Point de vigilance : aucune sanction n’est prévue et il est possible de déroger contractuellement à ces dispositions.

– Depuis le 18 décembre 2014, le locataire bénéficie d’un droit de préférence en cas de vente du local commercial, dont le défaut de mise en œuvre est sanctionné par la nullité de la vente (art. L145-46-1).

Point de vigilance :cette disposition n’est pas d’ordre public et les parties peuvent y déroger.

8 – Application dans le temps

– Les dispositions réformant les baux commerciaux s’appliquent à tous les baux conclus ou renouvelés depuis le 20 juin 2014. Toutefois, les nouvelles dispositions en matière de baux dérogatoires, la suppression de la référence à l’indice du coût de la construction et le lissage des augmentations de loyer ne s’appliquent aux baux conclus ou renouvelés qu’à compter du 1er septembre 2014. Une date d’entrée spécifique est prévue pour l’état des lieux d’entrée et le droit de préférence du preneur.

– Le décret du 3 novembre 2014 fixe de nouvelles règles impératives de répartition des charges entre locataire et bailleur. Elles sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014.

Les contrats en cours, y compris ceux qui ont été signés entre la promulgation de la loi du 18 juin 2014 et son décret d’application, ne sont pas concernés (art. 8, al. 2). Toutes les autres dispositions du décret sont immédiatement applicables aux contrats en cours (art. 8, al. 1).

9 – Sanction : fin de la prescription biennale

Les clauses contraires au statut des baux commerciaux sont réputées non écrites. Elles sont donc considérées sans existence juridique et ne se prescrivent plus, comme avant la loi Pinel après l’écoulement d’un délai de deux ans à compter de la signature du bail. Elles pourront donc être contestées devant un juge pendant toute la durée du bail.

Urbanisme commercial : procédure fluidifiée

10 – Aménagement commercial

– Les autorisations d’exploitation commerciale (AEC) sont fusionnées avec les permis de construire (PC) sous le nom de PC valant AEC lorsque deux autorisations sont requises (art. L752-1 du Code de commerce).

– Le décret du 12 février 2015 fixe le contenu de la demande d’AEC, dont le modèle sera publié par le ministère, ainsi que les délais d’instruction et de validité. Le principe du guichet unique s’applique au PC valant AEC qui est déposé en mairie.

– La loi Macron modifie cinq points de la loi Pinel.Une modification substantielle des travaux objets d’un PC valant AEC, portant sur les seuls paramètres commerciaux et sans effet sur la conformité du projet par rapport au PC, nécessite une nouvelle demande d’autorisation d’exploitation commerciale auprès de la commission départementale. Une nouvelle demande de permis de construire n’est pas nécessaire (art. L425-4, al. 3 et 4 abrogés, du Code de l’urbanisme). Les PC valant AEC sont cessibles et transmissibles, tout comme l’autorisation d’un projet de création d’un magasin de commerce de détail ou d’un point permanent de retrait automobile sans permis de construire (art. L752-15 du Code de commerce). L’intégralité des motifs de rejet de la demande d’autorisation de construire ou d’opposition à la déclaration préalable doit être indiquée dans sa décision par l’autorité compétente en matière d’autorisation de construire (art. L424-3 du Code de l’urbanisme). Les impératifs de développement durable en cas d’extension d’un ensemble commercial soumis à autorisation sont assouplis. Les critères de performance énergétique, de recours aux énergies renouvelables et d’insertion paysagère et architecturale sont notamment supprimés pour les ensembles ayant atteint le seuil de 1 000 m² ou devant le dépasser par la réalisation du projet. L’obligation de mise aux normes est limitée au seul bâtiment sur lequel porte le projet d’extension. L’extension d’un magasin de commerce de détail soumise à autorisation y reste soumise. Pour tout projet nécessitant un permis de construire, l’autorisation d’exploitation commerciale, en cours de validité, dont la demande a été déposée avant le 15 février 2015, vaut avis favorable des commissions d’aménagement commercial.

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