Réglementation Commande publique

Spécificités du marché global de performance

Mots clés : Passation de marché

Le nouvel outil contractuel remplace les REM et les CREM. Il renouvelle les relations entre les acheteurs publics et les entreprises.

L’article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 sur les marchés publics consacre l’existence des « marchés publics globaux de performance », donnant ainsi un nom à une catégorie de marchés qui avait été introduite sans appellation générique dans le Code des marchés publics en 2011.

L’article 73 du code créait les marchés de réalisation, exploitation, maintenance (REM) et les marchés de conception, réalisation, exploitation, maintenance (CREM). Dans les deux cas la globalisation, c’est-à-dire l’association de plusieurs missions dans le même contrat, était subordonnée à des engagements de performances mesurables.
Les deux notions de globalité et de performance restent liées dans les nouveaux textes, puisque l’article 34 de l’ordonnance dispose que « ces marchés publics comportent des engagements de performance mesurables ». Ce à quoi l’article 92 du décret du 25 mars 2016 ajoute que « la rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance doit être liée à l’atteinte des engagements de performances mesurables fixées par le marché public pour toute sa durée ».

Evolution des relations entre acheteur public et entreprise prestataire

Le contrat global au sens large se caractérise par le regroupement de tout ou partie des missions de conception, réalisation, financement, entretien, maintenance, exploitation, gestion (P. Delvolvé, « Les contrats globaux », RFDA 2004.1079).
Les performances sont, aux termes de l’article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, des objectifs chiffrés « définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique ». Il est concevable de conclure des contrats globaux sans objectifs de performances, comme en témoigne l’exemple des marchés de conception-réalisation, qui sont traités dans un autre article de l’ordonnance (art. 33). Et, inversement, il est possible de prévoir des objectifs de performances dans des marchés partiels, ainsi que cela résulte de l’article 6-II-2° du décret du 25 mars 2016, selon lequel les spécifications peuvent être formulées « en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles ».

Palliatifs à une insuffisance du maître d’ouvrage.

La rencontre de la globalité et de la performance n’est pas inévitable, mais elle est la traduction concrète d’une évolution importante dans les relations entre l’acheteur public et son prestataire.

La globalité et la performance ont ceci en commun qu’elles ont longtemps été perçues de façon négative par rapport au modèle du bon maître d’ouvrage capable de définir le programme et les spécifications précises correspondant à ses besoins en faisant intervenir le maître d’œuvre ; la globalisation et la définition performancielle des obligations étaient conçues comme des palliatifs à une insuffisance du maître d’ouvrage.

Relation plus partenariale, plus coopérative.

Les points de vue ont radicalement changé : la globalité et la performance s’inscrivent dans une conception renouvelée de la relation entre l’acheteur public et l’entreprise. Ce renouvellement n’est pas spécifique à la France, il a pu être constaté ailleurs dans le monde : « With the advent of th 21th century, a new paradigm began to appear. In this new paradigm, public procurement is encouraged to abandon its old ‘‘bid an bash’’ approach and move toward more relationship contracting » (1) (W. Lawther et L. Martin « Public procurement partnership », in K. V. Thai et alt. Challenges in public procurement. An international perspective, PrAcademics Press, 2005, p. 154). La relation se fait plus partenariale en ce sens que la personne publique n’est plus considérée comme omnisciente, elle n’est pas supposée être la seule capable de définir les spécifications du contrat. Une relation coopérative s’organise au sujet de la définition du projet, c’est un premier aspect de la globalité, qui correspond au regroupement des missions de conception et d’exécution.

Exécution globale incitative

Au stade de l’exécution aussi, la globalité du contrat révèle un autre type de...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5874 du 24/06/2016
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