Enjeux

Projet de décret marchés publics : peut mieux faire

La consultation publique sur le texte s’est achevée le 4 décembre. De multiples observations ont été apportées.

«Il y a du bon et du moins bon ! » Le projet de décret d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 portant la réforme des marchés publics, soumis à consultation publique pendant un mois, a suscité des réactions « mitigées », selon les termes employés par les spécialistes.

Effort salué

Globalement, la volonté de simplification des règles est saluée. La lutte contre les offres anormalement basses (OAB), l’exclusion du critère unique du prix pour les marchés de travaux, l’apprentissage utilisable comme critère d’attribution, l’interdiction formelle des enchères électroniques pour les marchés de travaux figurent parmi les plus grandes satisfactions de la Fédération française du bâtiment (FFB) et de la Fédération nationale des travaux publics (FNTP). La Confédération de l’artisanat et des petites entreprises du bâtiment (Capeb), par la voix de Sabine Basili, la vice-présidente chargée des affaires économiques, voit aussi du positif dans « le durcissement des conditions de recours à la sous-traitance via le contrôle du maître d’ouvrage public sur les prix des sous-traitants et la lutte contre les OAB » et dans le développement de la médiation dans les marchés publics. Le maintien d’articles consacrés à la maîtrise d’œuvre et au concours réjouit les architectes et l’ingénierie, que regroupent le Conseil national de l’ordre des architectes (Cnoa), Syntec Ingénierie et la fédération Cinov. La transparence (information des candidats et soumissionnaires, ouverture des données) améliorée des marchés publics apparaît à tous comme une excellente tendance.

Charges alourdies pour les acheteurs

Les acheteurs publics apprécient certains points : simplification des procédures et des délais, nouveaux outils, possibilités de négociation accrue, pour l’Association pour l’achat dans les services publics (Apasp) ; apparition du terme « acheteur » dans le texte, pour l’Association des acheteurs publics (AAP). Mais ils considèrent globalement que le projet de décret alourdit leurs charges. « L’obligation de publier un avis d’attribution dès 25 000 euros HT et de motiver ses décisions dès ce même seuil en est un exemple », avance Jean-Marc Peyrical, le président de l’Apasp. « Dès ce seuil de 25 000 euros, les acheteurs devront fournir l’accès aux données essentielles du marché, renchérit Chantal Brunet, secrétaire de l’AAP, ce qui leur complexifie d’autant plus la tâche que la publication doit être faite très rapidement et pour chaque marché ! »

Le MPS plutôt que le Dume

A cela s’ajoutent d’autres tâches, comme l’information des candidats évincés, l’établissement d’un rapport de présentation, et surtout la dématérialisation avec l’obligation d’accepter les candidatures et les offres reçues par voie électronique, un document unique de marché européen (Dume) qui s’annonce complexe… L’AAP s’inquiète de l’absence du dispositif permettant de candidater avec son seul numéro de Siret (Marché public simplifié, dit MPS) dans le texte, alors que « lui, a fait ses preuves ». La Capeb demande de rendre le MPS obligatoire.

Sourçage

Le texte interroge parfois. « Le projet de décret consacre le sourçage [qui permet à un acheteur de se renseigner sur un champ d’achat avant de passer un marché, NDLR], pour aussitôt mettre en avant tous les risques et précautions à prendre en la matière… C’est un peu paradoxal », analyse Jean-Marc Peyrical. Le sourçage inquiète Syntec Ingénierie car il est un « savoir-faire » de l’ingénierie. Or des abus pourraient conduire les acheteurs publics à faire faire des études en dehors de toute procédure : « Nous craignons que renaissent des marchés de définition et qu’ils soient gratuits », explique Christophe Mérienne, le président de la commission juridique.

Maquette numérique

Une certaine circonspection règne aussi sur un autre sujet. « Que le projet fasse référence à la maquette numérique (BIM) est une bonne chose, considère Dominique Sutra Del Galy, président de la fédération Cinov, mais encore faut-il que les maîtres d’ouvrage l’intègrent… Cela soulève la question de leur adaptation à cette pratique. Il faudra, par ailleurs, inclure le surcoût de ces nouvelles méthodes de travail dans le prix de la prestation par rapport au temps que cela fait gagner au maître d’ouvrage. » De son côté, la Capeb accepte l’idée de travailler en maquette numérique, « mais le BIM n’est pas accessible aux petites entreprises. Certaines ne connaissent pas l’outil, n’y sont pas formées ou ne sont pas équipées. Elles ne sont pas encore prêtes. Imposer le BIM éliminerait de fait les PME », prévient Sabine Basili.

Une simplification inachevée

L’exercice de simplification n’est pas allé au bout de la démarche pour beaucoup d’observateurs. Les acheteurs publics estiment le texte « peu lisible ».

Exécution financière

« Des différences de traitement seront maintenues dans les régimes financiers par catégorie d’acheteurs : Etat et collectivités d’une part, Epic et personnes privées d’autre part. C’est une grande déception », ajoute la vice-présidente de la FNTP et présidente de sa commission marchés Emmanuèle Perron. Syntec Ingénierie regrette la persistance du régime exceptionnel pour les Epic de l’Etat en matière d’exécution financière des marchés. « Le projet ne comporte pas d’indications sur les avances ni sur la périodicité des acomptes », déplore Christophe Mérienne. Pour l’ensemble des marchés, Alain Piquet, président de la commission marchés de la FFB, préconise pour sa part « des avances à 10 % et des retenues de garantie à 3 % pour soutenir la trésorerie des entreprises ».

Mapa alambiqués

Les dispositions relatives aux marchés à procédure adaptée (Mapa) ne sont pas des plus limpides, en particulier le paragraphe sur la possibilité pour l’acheteur de se réserver la possibilité de négocier. La formulation sur la publicité des Mapa entre 25 000 et 90 000 euros HT et le support laissé au choix de l’acheteur paraît « alambiquée » pour Chantal Brunet. Le Syndicat national du second œuvre (SNSO) craint qu’une « négociation non encadrée entraîne des dérives ». La FFB aurait souhaité un délai de standstill (qui facilite les recours précontractuels) pour les Mapa.

Concours

Sur le concours, le Cnoa considère que le projet le décrit « de manière trop succincte. Des éléments clés manquent, comme la non-obligation d’anonymat en dessous du seuil de procédure formalisée ainsi que les règles de fonctionnement (voix délibérative des membres du jury, etc.) qui devront être complétées pour en préciser le déroulé », estime Denis Dessus, vice-président du Cnoa.

Les polémiques qui perdurent

Certains points continuent de provoquer de vives réactions. L’allotissement confirmé avec ses exceptions rassure le syndicat EGF-BTP (entreprises générales). Pour le SNSO, « les exceptions sont tellement nombreuses pour faire des marchés globaux qu’on se demande si l’exception ne deviendrait pas la règle de droit commun… » Sur les groupements d’entreprises, la Capeb et le SNSO considèrent que l’exigence de solidarité entre les membres bloque l’accès des PME à la commande publique.

Marchés de partenariat

. Les seuils (10 et 20 millions d’euros HT) conditionnant le recours aux marchés de partenariat font la quasi-unanimité contre eux. « Beaucoup trop élevés » pour la FNTP, la FFB ou EGF-BTP, ce qui pourrait obérer l’avenir de ces contrats. Pour le Cnoa, le SNSO, la Capeb, les seuils sont au contraire trop bas. Ils y voient un recours facilité à ces contrats… Le projet risque donc d’être encore considérablement modifié avant la publication du décret début 2016.

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Apprentissage et marchés réservés

L’introduction d’un critère apprentissage dans les marchés contente la FFB et la FNTP. Inclus dans les clauses d’insertion, il devrait aider à l’insertion des jeunes. L’Observatoire des achats responsables n’y était pas favorable. La crainte de celui-ci est aussi de voir réduire l’insertion à une clause d’exécution du marché. Or un critère social d’attribution est le levier pour garantir une qualité de mise en œuvre, l’accompagnement, voire la formation du public. Autre critique du projet : les marchés réservés. « Le recours aux marchés réservés ne doit pas devenir la seule modalité » pour l’insertion, estime par exemple Isabelle Sery, responsable du département gestion urbaine et sociale des quartiers à l’Union sociale pour l’habitat.

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