Reglementation Commande publique

Ordres de service : couteau suisse de l’exécution

Mots clés : Exécution du marché - Passation de marché

Si l’ordre de service sert à l’exécution contractuelle des marchés publics de travaux, il ne doit surtout pas être confondu avec un avenant.

Véritable « couteau suisse » (1) de l’exécution contractuelle, c’est ainsi que peut apparaître l’ordre de service (OS) si l’on reprend la définition posée par le cahier des clauses administratives générales (CCAG) travaux (art. 2). Il s’agit d’une décision du maître d’œuvre qui précise les « modalités d’exécution de tout ou partie des prestations qui constituent l’objet du marché ». Pour autant, son périmètre ne concerne que « les modalités d’exécution » du contrat, et non son contenu ou son objet. C’est toute la question de la délimitation des champs d’application respectifs de l’OS et de l’avenant.

Les praticiens ont tout intérêt à respecter le régime juridique de l’ordre de service. Les contraintes de l’opérationnalité, l’urgence des interventions, et plus généralement la vie du chantier conduisent souvent les maîtres d’œuvre à ne pas formaliser comme il se doit ces événements, ce qui rend problématique ensuite la gestion des différends. L’OS doit être écrit, daté, numéroté et signé par le maître d’œuvre. Une attention toute particulière est réservée aux modalités de sa notification (CAA Lyon, 28 février 2013, n°12LY00477).

Réglage de tous les aspects de l’exécution contractuelle

Décision unilatérale du maître d’œuvre, traduisant le pouvoir de direction du contrat, l’OS intervient dans tous les aspects de l’exécution contractuelle. Il règle des questions substantielles, comme le démarrage des travaux. Il précise en effet la date à partir de laquelle s’ouvre la période de préparation du marché. Et, cela est trop souvent oublié en pratique, il faut un deuxième OS pour déterminer la date de début du délai d’exécution des travaux (CCAG travaux, art. 19.1.1). Sauf à ce qu’il ne soit pas nécessaire de procéder à une préparation du chantier, un seul OS ne saurait suffire, même si, pour les services techniques chargés de suivre les opérations, cela oblige à des « formalités supplémentaires »… Le plan général d’implantation des ouvrages, permettant de préciser la position des ouvrages à édifier, est également notifié au titulaire par ordre de service. Il en est de même dans le cas de travaux allotis, pour le calendrier détaillé d’exécution qui doit être notifié aux titulaires de chacun des lots (CCAG travaux, art 28.2.3) ou encore pour l’affermissement d’une tranche conditionnelle ou la notification d’un ajournement des travaux.

Mesures coercitives.

Si le maître d’œuvre présume l’existence d’un vice de construction dans l’ouvrage, il prescrit par OS les mesures de nature à le déceler, ceci pouvant conduire, le cas échéant, à la démolition partielle ou totale de l’ouvrage (CCAG travaux, art. 39.1). Par ailleurs, si le titulaire du marché ne procède pas, comme il le doit, au dégagement, au nettoiement et à la remise en état des emplacements nécessaires à l’exécution des travaux, un OS lui ordonnant d’y procéder pourra être délivré. L’inexécution de cet ordre pourra conduire à ce qu’il y soit procédé, à ses frais et risques (CCAG travaux, art. 37.2).
La portée de l’OS est grande : lorsque le titulaire ne s’y conforme pas, et après mise en demeure, il peut faire l’objet de mesures coercitives, telles que la poursuite des travaux à ses frais et risques ou plus encore, la résiliation du marché (CCAG travaux, art. 48.1 et 48.2).

Modification à la marge du contrat initial

La réforme du CCAG travaux en 2009 a conduit à repositionner l’avenant comme le seul acte apte à modifier le contrat conclu, l’ordre de service étant réduit au statut d’outil de droit commun de l’exécution technique du contrat. Cela pose inévitablement des difficultés pratiques, la conclusion d’un avenant étant infiniment plus longue et complexe que l’émission unilatérale d’un OS. La question de l’utilisation respective de l’OS et de l’avenant interroge régulièrement (par exemple, CE, 27 octobre 2010, n° 323485). Si l’OS vise à préciser les modalités d’exécution de tout ou partie des prestations constituant l’objet du marché, cela exclut a priori toute modification par cette voie des prestations elles-mêmes ou d’autres points essentiels du marché. Même si l’on peut imaginer une clause au cahier des clauses administratives particulières (CCAP) permettant de modifier le contrat à la marge par OS, ce dernier ne saurait toutefois se substituer à l’identique à l’avenant.

Avenants impératifs.

Selon l’article 20 du Code des marchés publics en effet, il revient à l’avenant de modifier les conditions d’exécution du marché, sa durée ou la rémunération du titulaire dans des proportions importantes, sans toutefois pouvoir conduire à une modification substantielle de l’économie générale du contrat (CJCE, 19 juin 2008, aff. C-454/06). Il faut un avenant quand des évolutions de la législation sur la protection des données à caractère personnel (CCAG travaux, art. 5.2.2), sur la protection de la main-d’œuvre et des conditions de travail (art. 6.2) ou de la protection de l’environnement (art. 7.2) peuvent impacter le marché en cours d’exécution. Tel est aussi le cas, lorsque dans un marché à prix fermes, l’index de référence par défaut est remplacé par un index correspondant à l’objet du marché (CCAG travaux, art. 10.4.3). Les changements contractuels lourds – même s’ils sont en pratique très fréquents – sont à acter dans un avenant, comme par exemple pour la substitution de mandataire (CCAG travaux, art. 48.7.2 et.3).

Délais d’exécution du marché.

Dans certaines hypothèses, le CCAG organise lui-même l’articulation entre OS et avenant. Tel est le cas dans la gestion des délais d’exécution du marché. Le principe, souvent oublié dans la pratique quotidienne, est bien que « la prolongation du délai d’exécution ne puisse résulter que d’un avenant » (CCAG travaux, art. 19.2.1). Ce même article réserve deux séries de motifs pour lesquels l’avenant ne sera pas nécessaire. Au titre de l’article 19.2.2, le délai d’exécution pourra être prolongé par OS en cas de modification suffisante dans la masse des travaux (CAA Paris, 15 septembre 1998, n° 94PA01062) ou de l’importance de certaines natures d’ouvrages (CAA Marseille, 27 avril 2004, n° 99MA01468) – telle que cette notion résulte de l’article 17.1 du CCAG ; ou lorsque des difficultés imprévues apparaîtront en cours de chantier ; ou lorsqu’il sera procédé à une substitution d’ouvrages différents à ceux initialement prévus (CAA Nantes, 30 décembre 1998, n° 95NT00544). L’article 19.2.3 vise quant à lui les situations de prolongation des délais d’exécution en cas d’intempéries. En l’absence d’OS émis dans ces conditions, le prestataire est fondé à demander réparation de son préjudice (CAA Douai, 16 novembre 2010, n° 09DA00515).
Reste la traditionnelle question des prestations complémentaires ou modificatives, dont la réalisation est nécessaire au bon achèvement de l’ouvrage, et pour lesquelles le marché n’a pas prévu de prix. L’article 14 du CCAG travaux prévoit que l’accord sur les prix définitifs entre le représentant du pouvoir adjudicateur et le titulaire doit être acté dans un avenant, même si la notification de ces travaux résulte d’un OS.

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Ce qu'il faut retenir

Un ordre de service précise les modalités d’exécution de tout ou partie des prestations qui constituent l’objet du marché. Il va régler des questions substantielles (démarrage des travaux, notification du calendrier détaillé d’exécution, affermissement d’une tranche conditionnelle, etc.). Il doit être écrit, daté, numéroté et signé par le maître d’œuvre.

Seul un avenant peut véritablement modifier le contrat conclu. L’ordre de service est un outil de droit commun de l’exécution technique du contrat.

Le CCAG travaux organise l’articulation entre avenant et ordre de service dans certaines hypothèses, comme la gestion des délais d’exécution du marché. Et tranche notamment la traditionnelle question des prestations complémentaires ou modificatives, dont la réalisation est nécessaire au bon achèvement de l’ouvrage, et pour lesquelles le marché n’a pas prévu de prix.

(1) Expression empruntée au professeur Philippe Terneyre, utilisée à propos du bail emphytéotique administratif.

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