Enjeux

Marchés publics : enfin les détails de la réforme !

Le projet de décret finalisant la transposition des directives marchés publics est en consultation publique. Tour d’horizon des surprises et des nouveautés.

Le nouveau droit des marchés publics entrera en vigueur le 1er avril 2016. A l’ordonnance du 23 juillet 2015 s’ajoutera un décret d’application, dont la première mouture vient d’être dévoilée par Bercy et fait l’objet d’une consultation publique sur le site www.economie.gouv.fr/daj jusqu’au 4 décembre. Ce texte est porteur d’un certain nombre de simplifications, de nature à faciliter le travail des personnes publiques et l’accès des PME aux marchés. Par ailleurs, il rassurera sans doute les acheteurs jusqu’alors soumis à l’ordonnance de 2005 (SEM, offices publics de l’habitat…) : si le décret s’applique aussi bien à eux qu’aux acheteurs relevant jusqu’à présent du Code des marchés publics, il comporte cependant un certain nombre de dispositions spécifiques leur garantissant plus de souplesse. Voici une sélection des mesures les plus attendues ou les plus susceptibles de faire réagir les professionnels auprès de Bercy.

En amont des marchés

Sourçage.

Déjà utilisée par les acheteurs publics les plus dynamiques, la pratique du sourçage est officiellement consacrée – et donc sécurisée (art. 3 du projet de décret). L’acheteur est invité, en amont des procédures de passation, à « réaliser des consultations, solliciter des avis, faire réaliser des études de marché ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences ». A condition, bien entendu, de procéder dans le respect des grands principes de la commande publique et sans fausser la concurrence.

Evaluation préalable.

Le futur décret fixe à 100 millions d’euros HT le montant à partir duquel un projet de marché doit faire l’objet d’une évaluation préalable de son mode de réalisation (art. 23). Celle-ci comporte une présentation générale du projet et de l’acheteur, ainsi qu’une analyse comparative des différentes options de montage incluant leur estimation en coût complet. Enfin, est exigée une cartographie des principaux risques du projet, avec la répartition de ces derniers entre l’acheteur et le titulaire et, le cas échéant, leur valorisation financière.

Procédures de passation

Procédures formalisées.

Au-dessus des seuils européens (5 225 000 euros HT pour les marchés de travaux à partir du 1er janvier prochain), les procédures formalisées auxquelles devront recourir les pouvoirs adjudicateurs sont l’appel d’offres, la procédure concurrentielle avec négociation et le dialogue compétitif (art. 25). L’appel d’offres est la procédure de principe. L’utilisation des deux autres procédures est possible dans certaines conditions, définies très largement.

Mapa.

Concernant les marchés à procédure adaptée (Mapa), le projet de décret innove en précisant que « lorsque des négociations sont prévues, l’acheteur peut attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans les documents de la consultation qu’il se réserve la possibilité de le faire » (art. 27).
Par ailleurs, le seuil de publicité de 90 000 euros, qui semblait menacé, est finalement maintenu dans le projet de décret pour l’Etat, ses établissements publics administratifs et les collectivités (art. 34). Pour les Mapa au-delà de ce montant et jusqu’au seuil des procédures formalisées, une publicité doit être effectuée dans le « BOAMP » ou un journal d’annonces légales, et si nécessaire dans un journal spécialisé ou au « JOUE ». L’obligation de publication sur le profil d’acheteur passe à la trappe.
Pour les Mapa d’un montant compris entre 25 000 et 90 000 euros HT, l’acheteur doit publier un avis d’appel public à la concurrence sur un support choisi « de manière à garantir l’information des opérateurs économiques raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par le marché public ». Ces dernières modalités s’appliquent, quel que soit le montant, aux Mapa passés par les autres acheteurs que ceux précités.

Concours.

Les représentants des architectes ont eu gain de cause, ou presque. L’obligation de recourir au concours (restreint) est finalement maintenue pour les marchés de maîtrise d’œuvre passés, au-delà des seuils européens, par les pouvoirs adjudicateurs auparavant soumis au Code des marchés publics. Des dérogations sont listées, quasiment les mêmes que dans l’actuel code (marché de maîtrise d’œuvre relatif à la réutilisation ou à la réhabilitation d’ouvrages existants, à des ouvrages d’infrastructure, etc.), avec un ajout de taille cependant : sont dispensés de concours les marchés de maîtrise d’œuvre relatifs à la réalisation d’un projet urbain ou paysager (art. 87).

Dématérialisation

Après 2017-2018.

Les échéances de la dématérialisation obligatoire sont fixées, comme prévu, au 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et au 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs (art. 41). Toutefois, l’acheteur restera libre de ne pas exiger la voie électronique dans divers cas, liés pour l’essentiel à des difficultés techniques, et à condition d’en justifier. Le dispositif de la copie de sauvegarde est maintenu : l’entreprise répondant par voie dématérialisée pourra toujours doubler son envoi d’une copie papier ou sur un support physique électronique.

Période transitoire.

Le texte apporte des nouveautés aussi pour la période courant avant ces échéances de 2017 et 2018 (art. 40). Les acheteurs pourront – comme c’est déjà le cas – imposer la transmission dématérialisée des candidatures et des offres. Mais concernant les acheteurs jusque-là soumis au code, le seuil de 90 000 euros saute : ils ne pourront désormais plus refuser de recevoir les candidatures et les offres par voie électronique, et devront passer de façon dématérialisée les marchés d’informatique, sans condition de montant.

BIM.

Le projet de décret précise aussi que, pour les marchés de travaux et les concours, l’acheteur pourra exiger l’utilisation d’outils de type maquette numérique (art. 42). Mais pour ne pas fermer de ce fait l’accès à ces marchés, l’acheteur devra alors offrir d’autres moyens d’accès appropriés jusqu’à ce que ces outils se soient banalisés.

Candidatures et offres

Candidatures.

La liste des documents que l’entreprise doit produire à l’appui de sa candidature évolue peu (art. 48). Mais à la place de ces pièces, le candidat peut décider de présenter sa candidature sous la forme d’un document unique de marché européen (Dume) (art. 49) dont le modèle type est élaboré par la Commission européenne. L’acheteur est tenu d’accepter une telle candidature. Et un Dume utilisé dans une procédure antérieure est réutilisable, « à condition de confirmer que les informations qui y figurent sont toujours valables ».
Par ailleurs, le texte n’impose plus – comme dans le code actuel – la signature électronique des candidatures transmises par voie dématérialisée en procédures formalisées. Bercy a décidé de lever ce qui était ressenti comme un frein par les entreprises.

Variantes.

Les règles sur les variantes sont quasi inchangées, avec une surprise toutefois : le projet précise que l’acheteur « peut exiger la présentation de variantes » (art. 55). Le texte tranche aussi un débat ancien en énonçant que les critères d’attribution choisis par l’acheteur doivent pouvoir s’appliquer tant aux variantes qu’aux offres de base. Impossible, donc, de différencier les critères (art. 59).

Critère unique d’attribution.

Dans le Code des marchés publics, si l’acheteur public choisit un critère unique d’attribution, ce ne peut être que celui du prix. Le projet de décret y ajoute une seconde possibilité : choisir le critère du coût, « déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie ». En dehors de l’hypothèse du critère unique, le principe reste bien entendu celui d’une pluralité de critères non discriminatoires (art. 59).

Analyse des offres.

Innovation du décret, il sera bientôt permis à l’acheteur public, en appel d’offres ouvert, d’examiner les offres avant les candidatures (art. 65). Reste à voir si cette inversion du processus d’analyse sera utilisée en pratique. Autre nouveauté, la possibilité de régulariser les offres irrégulières dans les procédures d’appels d’offres ou en Mapa sans négociation. Cela ne peut toutefois jouer en présence d’une offre anormalement basse (art. 56).

Offres anormalement basses.

Comme prévu, la lutte contre les offres anormalement basses est renforcée, avec l’obligation pour l’acheteur de rejeter l’offre lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne suffisent pas à expliquer le niveau du prix proposé, y compris pour la partie du marché qu’il envisage de sous-traiter (art. 57). Le rejet s’impose également si l’offre est anormalement basse parce que contraire aux obligations du droit environnemental, social et du travail.

Transparence

Avenants.

Le projet de décret transpose fidèlement les dispositions européennes en matière d’avenants, et consacre de nombreuses possibilités de modifier les marchés en cours d’exécution (art. 134). Par exemple, lorsque la valeur de la modification est inférieure à 10 % du montant initial en fournitures et services ou à 15 % en travaux.
Par ailleurs, le texte reprend le droit européen et n’admet pas la cession sans mise en concurrence de marchés en dehors notamment des cas de réexamen automatique prévus dans le marché initial ou de transfert du patrimoine (fusion-absorption par exemple) du titulaire du marché.
Les avenants à des marchés passés selon une procédure formalisée, conclus pour des prestations supplémentaires nécessaires ou en raison de circonstances imprévisibles, devront faire l’objet d’une publication au « JOUE ».

Avis d’attribution.

Le projet de décret élargit l’obligation de publier un avis d’attribution aux marchés publics dépassant le seuil de 25 000 euros HT et ce, dans un délai maximal de 30 jours à compter de la signature du marché (art. 100). Le code n’imposait la publication d’un tel avis que pour les marchés formalisés et avec un délai maximal de 48 jours après notification.

Traçabilité et open data.

Le contenu du rapport de présentation que le pouvoir adjudicateur doit établir pour tout marché supérieur aux seuils européens est étoffé. Il faudra par exemple justifier des raisons pour lesquelles le marché n’a pas été alloti, ou mentionner les conflits d’intérêts décelés (art. 101).
Par ailleurs, dès 25 000 euros, les données essentielles relatives à un marché public doivent être mises en ligne sur le profil d’acheteur, au plus tard à la date de publication de l’avis d’attribution (art. 103). Un progrès pour la transparence, une charge supplémentaire pour l’acheteur…

Contrats complexes

Marchés de partenariat.

Fin du suspense. Le principe même d’un seuil de recours aux marchés de partenariat avait fait polémique, mais avait finalement été conservé dans l’ordonnance du 23 juillet. Le projet de décret fixe ce seuil à : 5 millions d’euros HT pour des biens immatériels, systèmes d’information ou équipements autres que des ouvrages ; 10 millions d’euros HT pour des ouvrages d’infrastructure de réseau, ou pour des ouvrages de bâtiment lorsque la mission ne porte pas sur l’entretien, l’exploitation de l’ouvrage ou encore sur la gestion d’une mission de service public ; 20 millions d’euros HT dans les autres cas. Le texte conserve cependant une certaine souplesse. Il permet en effet de recourir sans montant minimal aux marchés de partenariat de performance énergétique (art. 144).
Par ailleurs, la part minimale des marchés de partenariat que le titulaire doit réserver aux PME est fixée à 10 % du montant prévisionnel du contrat, hors coût de financement (art. 155). Avec une exception lorsque le tissu économique dans le secteur concerné ne le permet pas.

Marchés publics globaux.

Le projet de décret revient sur les marchés publics globaux. Il détaille les marchés de conception-réalisation et les marchés de performance, sans toutefois mentionner les marchés globaux sectoriels (défense, justice, santé, etc.) de l’article 35 de l’ordonnance du 23 juillet.
Pour la conception-réalisation, le projet (art. 88) reprend en grande partie les dispositions du Code des marchés publics. L’article 89 relatif aux marchés publics globaux de performance fait clairement référence à la loi MOP du 12 juillet 1985 et renvoie explicitement à l’article précédent sur la conception-réalisation pour les modalités de passation. Certains commentateurs craignaient que cela ne soit pas le cas. Seulement, ces modalités ne semblent s’appliquer qu’aux marchés d’un montant supérieur aux seuils des procédures formalisées…
Dans les marchés globaux de performance, les prix doivent, selon le projet de décret, révéler les parts revenant respectivement à la construction, et à l’exploitation ou la maintenance. La rémunération des parts d’exploitation ou de maintenance devra être « liée à l’atteinte des engagements de performances mesurables » et fixés dans le marché. L’attribution des marchés devra dépendre au moins d’un critère de coût global et d’un ou plusieurs critères liés aux objectifs de performance.
Toutes ces mesures sont encore susceptibles d’évoluer, à la faveur de la consultation publique. La publication du décret est attendue début 2016.

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ENCADRE

« L’approche en coût global est promue »

Le projet de décret promeut une approche en coût et non plus seulement en prix. Les contrats complexes en constituent le support le plus abouti. Je relève en ce sens la consécration de la notion de coût global, détaillée avec soin au regard du coût du cycle de vie. Elle conduit à une décomposition des prix des missions du titulaire dont l’addition forme le coût d’un marché global ou d’un marché de partenariat. Par ailleurs, la performance énergétique prend son essor. Les outils sont puissamment renforcés, via les marchés publics globaux de performance dont l’objet même est d’optimiser l’interface entre les coûts de conception-construction et les coûts d’exploitation-maintenance, cette optimisation aboutissant à un bâtiment plus efficace et donc plus sobre. Cela se manifeste aussi par l’absence de seuils en matière de marchés publics de partenariat de performance énergétique.

Olivier Ortega, avocat associé, Lefèvre Pelletier et Associés

(1) Publié en cahier détaché du « Moniteur » du 13 novembre 2015.

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