Réglementation

Marchés publics (2/2) Un nouveau recours : le référé contractuel

Mots clés : Jurisprudence - Marchés publics - Passation de marché - Réglementation des marchés

L’ordonnance de transposition de la directive « recours » a retouché le régime du référé précontractuel (lire l’analyse publiée dans « Le Moniteur » du 5 juin 2009, p. 56) et instauré un référé contractuel. Ce recours permettra aux entreprises évincées, pour les consultations engagées à partir du 1er décembre 2009, de saisir le juge des référés une fois le marché signé. Les termes employés par l’ordonnance soulèvent un certain nombre de difficultés d’interprétations. En voici décortiquées les principales.

La nouvelle procédure de référé contractuel ne manquera pas de susciter l’intérêt tant des acheteurs que des assaillants de la commande publique, comblés de pouvoir si facilement garnir de nouveau leur carquois. L’une des grandes nouveautés de l’ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique est en effet de créer un nouveau mécanisme de référé dit contractuel. Il relève des articles L.551-13 et suivants du Code de justice administrative (CJA) et des articles 11 à 21 de l’ordonnance pour les contrats de droit privé relevant de la commande publique.

Conclusion ou signature du contrat

Ce nouveau recours de pleine juridiction permet au juge statuant en la forme des référés d’intervenir avec une efficacité comparable à celle du référé précontractuel, une fois le contrat conclu selon les termes de l’article L.551-13 du CJA.

La signature du contrat ne fera ainsi plus obstacle à ce que soient immédiatement sanctionnées les atteintes les plus graves aux obligations de transparence et de mise en concurrence.

Il reste que, une fois énoncé le principe, son application pose déjà des problèmes d’interprétation de l’expression « une fois conclu ». Car il pourrait être soutenu que la conclusion d’un contrat se situe temporellement à une phase antérieure à la signature.

Mais au vu des dispositions de l’article L.551-4 relatives au référé précontractuel, aux termes duquel le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif, il est permis de penser que c’est bien à compter de la signature du contrat que trouvera à s’appliquer le nouveau mécanisme.

De la qualité pour agir

Selon l’article L.551-14 du CJA, le référé contractuel est ouvert aux mêmes personnes que celles ayant qualité et intérêt pour agir en matière de référé précontractuel, c’est-à-dire aux personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat. Là aussi, hélas, on aurait pu espérer des dispositions moins sujettes à interprétation.

D’une part, on a quelques difficultés à penser que les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat, alors même que le nouveau mécanisme est précisément destiné à permettre d’engager un recours contre un contrat déjà signé !

D’autre part, le référé n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur (ou l’entité adjudicatrice) a respecté le délai de suspension prévu par l’article L.551-4 ou L.551-9 du CJA, et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. Le nouveau recours ne pourra donc, en dehors des cas visés, se cumuler avec un référé précontractuel. Autrement dit, l’utilisation de ce nouveau mécanisme comme une sorte de rattrapage est proscrite.

Pour autant la limpidité des dispositions n’est qu’apparente et n’épuise pas les interrogations relatives à la notion de conformité de la décision juridictionnelle rendue et à son étendue.

Une piste est à explorer : la disposition pourrait notamment viser l’attitude de l’administration faisant fi de l’ordonnance du juge du référé précontractuel lui prescrivant de réintégrer un candidat irrégulièrement écarté (voir CE, 25 juillet 2001, « commune de Gravelines », n° 229 666), voire de réexaminer sa candidature, en décidant de relancer une procédure de mise en concurrence.

Dans cette hypothèse, le juge du référé contractuel considérera-t-il sa saisine possible parce que l’administration ne s’est pas conformée à l’ordonnance rendue par le juge du référé précontractuel, et ce alors même qu’il n’existe pas de contrat conclu ? Au demeurant sera-t-il nécessaire de démontrer, outre la non-conformité à la décision...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5507 du 12/06/2009
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