Réglementation

Marchés publics (1/2) Vers une efficacité accrue du référé précontractuel ?

Mots clés : Communication - marketing - Concurrence - Jurisprudence - Marchés publics - Passation de marché - Réglementation européenne

Par une ordonnance du 7 mai 2009, la France a transposé la directive européenne qui facilite les recours des entreprises dans la passation des marchés publics. Ce texte est applicable aux contrats pour lesquels une consultation est engagée à partir du 1er décembre 2009. À compter de cette date, les entreprises vont bénéficier de nouveaux outils pour lutter contre les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le référé précontractuel est modifié en vue d’améliorer son efficacité. Par ailleurs, un référé contractuel, ouvert après la signature du marché, est créé (analyse dans le prochain numéro).

L’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique a transposé la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 concernant l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics. Il n’est pas inutile de rappeler que la directive recours est née d’un triple constat. Un, une absence de règles coordonnées en matière de délais applicables aux recours précontractuels qui a conduit au maintien, dans la plupart des Etats membres, de dispositions nationales ne permettant pas d’empêcher en temps utile la signature du contrat dont l’attribution est contestée. Deux, une absence de sanction contre les contrats passés de gré à gré, c’est-à-dire attribués sans transparence ni mise en concurrence à un soumissionnaire unique. Enfin, d’une manière générale, une absence d’efficacité des recours mis en place par les Etats membres.

L’objectif poursuivi était donc de perfectionner les dispositions nationales en complétant les mécanismes de recours existants avant la signature du contrat, et en instituant des recours après la signature du contrat.

La transposition de la directive a été opérée par voie d’ordonnance sur le fondement de l’article 51 de la loi du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat. Elle a conduit à réaménager l’actuelle procédure de référé précontractuel et à instituer un référé contractuel.

Les entreprises qui considèrent avoir été évincées à tort d’une procédure tendant à l’attribution d’un contrat public ont, aujourd’hui, plusieurs outils à leur disposition pour contester la procédure ou la conclusion même du contrat. Elles peuvent, avant la conclusion du contrat, utiliser le référé précontractuel pour demander notamment l’annulation de la décision de conclure le marché ou de la décision de les évincer. Et, après la conclusion du contrat, elles peuvent utiliser le référé contractuel pour demander l’annulation du contrat lui-même.

La question se pose de savoir si les modifications apportées au référé précontractuel sont de nature à le rendre plus efficace. En instaurant l’automaticité de la suspension de la signature du contrat et en étendant le champ d’application du référé précontractuel, l’ordonnance accroît sans doute son efficacité. Il n’en reste pas moins que la possibilité pour le juge de ne pas suspendre la procédure – s’il estime que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages – est susceptible, après le premier frein donné par la jurisprudence « Smirgeomes », de rendre totalement inefficace le référé précontractuel. Par ailleurs, l’absence d’indication expresse de ce que l’introduction d’un pourvoi suspend automatiquement la signature du contrat est regrettable.

Des mécanismes nouveaux pour le référé précontractuel

Les dispositions de l’article L 551-1 du Code de justice administrative (CJA) issues de la loi du 30 juin 2000, relative au référé devant les juridictions administratives, avaient déjà permis au juge des référés dès qu’il était saisi d’enjoindre au pouvoir adjudicateur de différer la signature du contrat. Mais l’on sait que ce pouvoir ne revêtait qu’un caractère facultatif. Pour autant, dans les faits, force est de constater que les juridictions saisies ont toujours fait preuve de bon sens en ordonnant les mesures conservatoires de nature à empêcher la formation du contrat.

En revanche, les pouvoirs du juge des référés précontractuels restaient étroitement liés à une donnée factuelle tenant à la non-signature du contrat. Et le juge des référés ne s’autorisait pas à soulever la théorie de l’inexistence, en cas de signature précipitée du contrat par le pouvoir adjudicateur, et ce même en violation des dispositions de l’article 80 du Code des marchés publics (CMP), voire de l’ordonnance de différer la signature du contrat. Le requérant ne pouvait alors bénéficier d’aucune action rapide lui permettant d’obtenir l’annulation de la procédure (cf. CE, 7 mars 2005, « Sté Grandjouan Saco » ; CE, 27 mars 2006, « Les compagnons Paveurs » ; CE, 19 décembre 2007, « SAIEP du Confolentais » ; CE, 6 octobre 2008 « Sté Biomerieux », dans cette espèce, la signature du contrat en violation de l’ordonnance de différer la signature aboutit simplement à l’illégalité du contrat et non à sa nullité).

Suspension automatique de la signature

L’ordonnance de transposition, tout en réorganisant le Code de justice administrative, est donc venue réduire ces écueils afin de rendre le recours plus efficace en :– permettant au juge administratif statuant en la forme des référés de suspendre automatiquement la signature à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5506 du 05/06/2009
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