[TO] Commande publique

Les contrats de partenariat

Fiche d’août 2009 – Mission d’Appui a l’investissement hospitalier – MAINH

Fiche 2 : Les contrats de partenariat

La présente fiche s’adresse aux professionnels souhaitant prendre rapidement connaissance des principales modifications introduites par la loi 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat qui a notamment modifié l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004.

Le document intègre également les évolutions législatives et réglementaires intervenues jusqu’au 1er juillet 2009, liées notamment à la loi 2008-735 du 28 juillet 2008 et au plan de relance.

Précisons que la loi 2008-735 modifie profondément l’ordonnance de 2004 mais ne la remplace pas ; les établissements publics de santé et les structures de coopération sanitaires dotées de la personnalité morale publique restent donc soumis au titre I de l’ordonnance ainsi modifiée.

1. Définition du contrat de partenariat (article 1 de l’ordonnance modifiée)

Dispositions applicables aux contrats de partenariat dont l’avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication après le 18 février 2009.

L’article 14 de la loi 2009-179 a modifié l’article 1 de l’ordonnance du 17 juin 2004 en indiquant que le partenaire privé assure tout ou partie du financement des ouvrages ou équipements. Ainsi, le financeur de l’opération n’est plus nécessairement uniquement le partenaire privé ; le financement peut donc être partiellement public.

Dispositions applicables aux contrats de partenariat dont l’avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication après le 5 février 2009.

Pour faciliter le financement de projets dont la réalisation est jugée prioritaire, la loi de finances rectificative pour 2009 prévoit que la garantie de l’Etat peut être apportée, à titre onéreux, aux prêts accordés par des établissements de crédit agréés en application du chapitre 1er du titre 1er du livre V du code monétaire et financier aux entreprises signataires d’un contrat de partenariat conclu avant le 31 décembre 2010.

2. Projets publics pouvant bénéficier des contratsde partenariat

Dispositions applicables aux contrats de partenariat dont l’avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication après le 28 juillet 2008.

a) Les voies d’accès au contrat de partenariat (article 2 II de l’ordonnance modifiée)

Dans la rédaction initiale de l’ordonnance, il apparaissait deux critères juridiques permettant de lancer un contrat de partenariat : l’urgence et la complexité.

Une troisième voie d’accès est dorénavant ouverte, à savoir que « compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et des difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique ».

Le recours à cette troisième voie d’accès ne dispense pas le pouvoir adjudicateur de l’obligation de réaliser l’évaluation préalable visée au b).

b) L’évaluation préalable (article 2 I de l’ordonnance modifiée)

Les contrats de partenariat doivent donner lieu à une évaluation préalable réalisée avec le concours de la Mission d’Appui aux Partenariats Publics-Privés (MAPPP).

Cette évaluation préalable devra être menée suivant l’arrêté du 2 mars 2009 et devra comporter une analyse comparative des différentes possibilités offertes au pouvoir adjudicateur pour mener à bien son projet (marchés séparés, régie, délégation de services publics, contrat de partenariat, bail emphytéotique,.) notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu’au regard des préoccupations de développement durable.

3. Procédures de passation des contrats de partenariat (article 5 de l’ordonnance modifiée)

Dispositions applicables aux contrats de partenariat dont l’avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication après le 28 juillet 2008.

Quel que soit le critère d’éligibilité retenu pour fonder le recours au contrat de partenariat (urgence, complexité ou bilan favorable), l’article 5 de l’ordonnance prévoit trois procédures de passation distinctes : l’appel d’offres, le dialogue compétitif et la procédure négociée.

Toutefois, il ne peut être recouru à la procédure négociée que si le montant du contrat à réaliser (soit la somme des loyers estimée à la date de signature du contrat) est inférieur au seuil fixé par l’article 5 I 1° du décret n° 2009-243, soit pour les marchés de travaux à 5 150 000,00 € HT.

Le pouvoir adjudicateur déterminera la procédure de passation selon les caractéristiques du marché à passer.

Si, compte-tenu de la complexité du projet, la personne publique est objectivement dans l’impossibilité de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet, elle pourra recourir au dialogue compétitif.

4. Conditions de conclusion des contrats de partenariat

Application dans le temps

a) à d) et f) à g) : dispositions applicables aux contrats de partenariat dont l’avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication après le 28 juillet 2008.

e) : dispositions applicables aux contrats de partenariat dont l’avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication après le 1er décembre 2009

h) : dispositions applicables aux contrats de partenariat dont l’avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication après le 18 février 2009 et jusqu’au 31 décembre 2010.

a) L’AAPC (article 4 de l’ordonnance modifiée)

Il conviendra pour les EPS et pour les SCS qui veulent publier un Avis d’Appel Public à la Concurrence de prendre en compte les dispositions de l’article 4 de l’ordonnance qui précise quels opérateurs économiques peuvent soumissionner à un contrat de partenariat.

b) Le programme fonctionnel (article 7 de l’ordonnance modifiée)

Le programme fonctionnel doit comporter à la fois, les besoins de la personne publique, et également ses objectifs.

c) Les critères obligatoires (articles 8 et 12 de l’ordonnance modifiée)

Ces critères obligatoires sont valables quelle que soit la procédure de passation retenue.

Le coût global de l’offre : c’est à dire « la somme des coûts actualisés générés par la conception, le financement, la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels, les prestations de services prévus pour la durée du contrat »

Des objectifs de performance définis en fonction de l’objet du contrat, en particulier en matière de développement durable

La part d’exécution du contrat que le candidat s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans

En outre, lorsque tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels est confiée au cocontractant de la personne publique, l’article 12 de l’ordonnance modifiée impose le critère obligatoire suivant : la qualité globale des ouvrages, équipements ou biens immatériels.

d) Primes pour les candidats non retenus (article 7 I de l’ordonnance modifiée)

La notion de prime à verser aux candidats admis à participer au dialogue mais non retenus au stade de l’offre finale est renforcée : « Lorsque les demandes de la personne publique impliquent un investissement significatif pour les candidats ayant participé au dialogue compétitif, une prime doit leur être versée ».

e) Délai à respecter avant la conclusion du contrat (article 9 de l’ordonnance modifiée)

L’ordonnance 2009-515 qui constitue la transposition de la directive Recours a modifié le délai à respecter entre la notification aux candidats de la décision d’attribuer le contrat et la date de conclusion du contrat. Celui-ci est de 16 jours en cas de transmission postale et de 11 jours en cas de transmission électronique à l’ensemble des candidats.

f) La mise au point (article 8 de l’ordonnance modifiée)

Le texte permet aujourd’hui de demander, outre des clarifications, des précisions et des compléments, des perfectionnements.

Il donne également des précisions sur les demandes qu’il est possible de formuler : celles-ci ne peuvent avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du contrat dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire.

g) Information sur le secret des affaires (article 9 de l’ordonnance modifiée et article 6 du décret 2009-243)

Une fois signés, le contrat et les annexes doivent être communiqués à l’autorité administrative, c’est-à-dire, selon le décret 2009-243 à Mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat dans un délai de 1 mois maximum à compter de leur signature.

Toutefois l’ordonnance précise que les mentions figurant dans (ces) contrats qui sont couvertes par le secret, notamment en matière industrielle et commerciale, ne peuvent être divulguées.

h) Caractère ajustable de l’offre (article 13 de la loi n° 2009-179)

Si cette possibilité a été indiquée dans l’AAPC, les candidats peuvent prévoir dans leur offre finale des modalités de financement ajustables.

Le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le contrat présente le financement définitif dans un délai fixé par la personne publique.

La loi précise que cette faculté est limitée à 2009 et 2010 sans précision sur les modalités d’application dans le temps de cette disposition. Cette précision devant être indiquée dans l’AAPC, on peut considérer qu’elle concerne les contrats de partenariat dont l’avis de publication aura été envoyé au cours des années 2009 et 2010.

4. Les clauses du contrat

Application dans le temps

a) à c) : dispositions applicables aux contrats de partenariat dont l’avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication après le 28 juillet 2008.

d) : dispositions applicables aux contrats de partenariat dont l’avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication après le 18 février 2009.

a) clauses obligatoires à prévoir dans un contrat de partenariat (article 11 de l’ordonnance modifiée)

Parmi les clauses que doit comporter obligatoirement un contrat de partenariat, en sus de celles qui n’ont pas été modifiées, figurent notamment :

La définition des conditions dans lesquelles, en application de l’article L. 313-29-1 du code monétaire et financier relatif aux cessions de créances, la personne publique constate que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat.

Les modalités de contrôle, par la personne publique, de l’atteinte des objectifs de performance particulièrement en matière de développement durable

L’obligation pour le titulaire du contrat de partenariat de constituer, à la demande de tout prestataire auquel il est fait appel pour l’exécution du contrat, un cautionnement auprès d’un organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait la demande le paiement des sommes dues.

b) définition des coûts d’investissement (article 11 de l’ordonnance modifiée)

Les coûts d’investissement comprennent en particulier les coûts d’étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires.

c) valorisation d’une partie du domaine de la personne publique (article 13 de l’ordonnance modifiée)

Le titulaire d’un Contrat de Partenariat pourra être autorisé, par la personne publique, à valoriser certaines parties du domaine (terrain, biens) appartenant au périmètre du contrat. Pour cela, la personne publique devra tout d’abord procéder à la délimitation des biens appartenant au domaine public et des biens appartenant au domaine privé. Pour ces derniers, le titulaire pourra, après accord express de la personne publique, consentir des baux dans les conditions du droit privé.

Il est tenu compte des recettes tirées de la valorisation du patrimoine pour le calcul de la rémunération du cocontractant.

Il est expressément prévu que ces baux peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat. Dans ce cas, il conviendra évidemment que certaines clauses du contrat prévoient les conditions de poursuite ou de reprises de ces baux à l’expiration dudit contrat (conformément à la décision du Conseil Constitutionnel, le titulaire du Contrat de partenariat, ne pourra plus détenir les baux à l’expiration dudit contrat)

d) biens nécessaires à la réalisation de l’opération (article 1 II de l’ordonnance modifiée)

Le titulaire du contrat de partenariat peut être chargé, par la personne publique, d’acquérir les biens nécessaires à la réalisation de l’opération, y compris par la voie de l’expropriation.

6. Exécution du contrat

Application dans le temps :

a) dispositions applicables aux contrats de partenariat dont l’avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication après le 28 juillet 2008.

b) Dispositions applicables aux contrats de partenariat dont l’avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication après le 18 février 2009.

a) Obligation d’établissement d’un rapport annuel établi par le Titulaire (article 12-1 de l’ordonnance modifiée)

Un rapport annuel établi par le titulaire du contrat de partenariat est adressé à la personne publique afin de permettre le suivi de l’exécution du contrat. Le contenu de ce rapport est fixé par le décret n° 2009-243 qui précise également les indicateurs dont le suivi doit être tracé dans le rapport.

b) Cession de créances (article L.313-29-1 du Code monétaire et financier)

– Tout ou partie de la rémunération due par la personne publique au titre des coûts d’investissement peut être cédée

– 80 % au maximum de cette cession peut faire l’objet de l’acceptation prévue à l’article L313-29 du Code monétaire et financier

– La créance cédée et acceptée n’est définitivement acquise au cessionnaire qu’à compter de la constatation par la personne publique que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat.

– les pénalités ne sont pas limitées du fait de la cession de créance et le titulaire du contrat de partenariat devra payer ses dettes dues à ces manquements (notamment les pénalités) infligées au titre du contrat même si le montant des pénalités dépasse le montant du loyer non cédé en créance.

7. Dispositions fiscales

Application dans le temps :

a) à f) : ces dispositions fiscales concernent l’ensemble des contrats de partenariat conclus postérieurement à la publication du texte modificatif, quelle que soit la date d’envoi de l’avis d’appel à la concurrence.

g)-h) : ces dispositions fiscales concernent les actes déposés après le 29 juillet 2008

i) : ces dispositions fiscales concernent les actes déposés après le 15 décembre 2009

a) Exonération relative au versement pour dépassement du plafond légal de densité (PLD) (article L 112-2 du Code de l’urbanisme modifié par la loi n° 2008-1443)

b) Exonération de redevance pour création de locaux à usage de bureaux ou de locaux de recherche en Ile de France (article L 520-7 du Code de l’urbanisme modifié par la loi n° 2008- 735)

c) Exonération de la contribution annuelle sur les revenus tirés de la location des immeubles destinés à appartenir à un établissement public dans le cadre d’un contrat de partenariat (article 234 nonies du Code général des impôts – loi n° 2008-735)

d) Précisions sur la redevance d’archéologie préventive (article L 524-7 du Code du patrimoine modifié par la loi n° 2009-179 et article 1585 D du Code général des impôts)

Pour un contrat de partenariat, le calcul de l’assiette de la redevance d’archéologie préventive sera la valeur de l’ensemble immobilier comprenant les terrains nécessaires à la construction et les bâtiments dont l’édification doit faire l’objet de l’autorisation de construire. Cette valeur correspond à la surface de plancher développée hors œuvre à laquelle est appliquée une valeur au mètre carré de 234.

e) Exclusion du champ d’application de la Taxe locale d’Equipement (article 1585 C du Code général des impôts – décret n° 2009-569 du 20 mai 2009)

f) Exonération de la taxe départementale des espaces naturels sensibles (article L 142-2 du Code de l’urbanisme – article 1585 C du Code général des impôts – décret n° 2009-569 du 20 mai 2009)

g) Application d’une imposition forfaitaire à la taxe de publicité foncière (articles 680 ; 742 et 1048ter du Code général des impôts modifiés par la loi n° 2008-735)

Les contrats de partenariat constitutifs d’un droit réel immobilier sont soumis à une imposition fixe de 125 euros.

h) Exonération d’imposition sur les quittances ou les cessions liées aux contrats de partenariat constitutifs d’un droit réel immobilier (article 677 2° du Code général des impôts modifié par la loi n° 2008-735)

i) Fixation du salaire des conservateurs (article287 15° de l’annexe III au Code général des impôts modifié par le décret 2008-1329 du 15 décembre 2008)

La publication des contrats de partenariat emportant autorisation d’occupation temporaire du domaine public et constitutifs de droits réels sur les ouvrages et équipements donne lieu à un salaire fixe de 15 euros.

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