Réglementation Marchés publics

Le sous-traitant, parent pauvre du contentieux de la passation

Mots clés : Contentieux des marchés - Passation de marché - Sous-traitance

Les voies offertes pour contester l’attribution d’un marché sont étroites pour le sous-traitant embarqué dans l’offre d’une entreprise candidate.

La candidature d’une entreprise en réponse à une consultation peut contenir l’offre d’un sous-traitant pour l’exécution d’une partie du contrat public. Pour le sous-traitant, être inclus dans une telle offre peut représenter un avantage économique important. Il a alors un intérêt évident à la conclusion du contrat.

L’entreprise principale n’est pas toujours encline, en cas de rejet de son offre, à s’engager dans un contentieux contre l’entité adjudicatrice ou le pouvoir adjudicateur, pour des raisons stratégiques ou commerciales ou parce que l’intérêt économique ne le justifie pas. Elle peut craindre d’hypothéquer ses chances ultérieures d’obtenir un marché.

Justifier d’un intérêt à agir. Le sous-traitant mentionné dans l’offre peut néanmoins, dans cette hypothèse et sous certaines conditions, faire valoir ses droits pour que le marché soit annulé ou pour être indemnisé du préjudice qu’il subit du fait du rejet irrégulier de l’offre de l’entreprise principale à laquelle il a participé.

Seul, le sous-traitant peut donc faire sanctionner le rejet irrégulier de l’offre, dès lors qu’il justifie d’un intérêt à agir et parvient à démontrer la méconnaissance par le pouvoir adjudicateur des règles de la commande publique.

La préparation du contentieux

Le sous-traitant n’est pas toujours en possession des pièces relatives au marché. Il doit les obtenir avant d’engager un contentieux. Il demandera pour cela au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice la communication du rapport d’analyse des offres, de l’acte d’engagement et du prix global du marché sur le fondement de l’article L. 311-1 du Code des relations entre le public et l’administration (CE, 30 mars 2016, n° 375529).

En cas de refus de les communiquer (ou de silence du pouvoir adjudicateur à l’issue d’un délai d’un mois), la Commission d’accès aux documents administratifs (Cada) peut être saisie par lettre recommandée avec accusé de réception. Le sous-traitant doit y démontrer que les documents ont déjà été sollicités auprès de la personne publique qui a, implicitement ou explicitement, refusé de les transmettre. La commission est ensuite tenue de statuer dans un délai de deux mois sur la communicabilité des pièces et enjoint, le cas échéant, à la personne publique de les transmettre.

L’action en référé

L’action du sous-traitant contestant la passation du contrat en référé est particulièrement encadrée. En effet, malgré une jurisprudence isolée (TA Paris, 8 novembre 2006, « Société For-sup Conseil », n° 0615298), le sous-traitant n’est admis à agir ni en référé précontractuel – avant la signature du contrat -, ni en référé contractuel – après la signature...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5899 du 09/12/2016
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