Réglementation Délégation de service public

Le principe de la liberté de négociation réaffirmé

Mots clés : Contentieux des marchés - Délégation de service public - Passation de marché

Expressément prévue par les textes législatifs, la libre négociation des offres est une étape essentielle de la procédure de passation des délégations de service public.
Cependant, une clarification jurisprudentielle s’imposait face à de nombreuses ordonnances du juge des référés précontractuels remettant en cause cet « espace de liberté » assez mal défini.
Dans plusieurs arrêts récents, le Conseil d’Etat vient de réaffirmer clairement ce principe, tout en précisant ses contours.

A l’instar de celles prévues par le Code des marchés publics (CMP), la procédure de passation des délégations de service public (DSP) impose un certain nombre de contraintes à l’autorité délégante (notamment, recueil de différents avis ; publicité ; choix du délégataire par l’autorité habilitée à signer la convention et délibération de l’assemblée sur ce choix). Celles-ci sont toutefois moins strictement encadrées qu’en matière de marchés publics, et des « espaces de liberté » restent ouverts. Ainsi, la phase de négociation permet à l’autorité délégante de faire évoluer les offres dans un sens plus favorable à l’intérêt du service.

Mais si la liberté de négociation peut constituer un atout majeur de la procédure, son absence d’encadrement législatif précis a pu laisser place à une certaine insécurité juridique, au gré des décisions jurisprudentielles. Plusieurs arrêts récents du Conseil d’Etat viennent d’en rappeler le principe, tout en l’encadrant. Cette clarification devrait permettre à la procédure de négociation de conserver sa pleine efficacité.

Absence d’encadrement précis

L’article 38 de la loi du 29 janvier 1993, dite « loi Sapin », et l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoient expressément que « les offres […] sont librement négociées par l’autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire ». L’article L. 1411-5 du CGCT explicite cette procédure en précisant qu’« au vu de l’avis de la commission, l’autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre ».
Ainsi, pour les collectivités territoriales, les seuls encadrements législatifs de la phase de négociation sont d’ordre temporel et organique. D’une part, cette phase s’inscrit dans la période minimum de deux mois courant entre la saisine de la commission de DSP et la décision de l’assemblée délibérante et, d’autre part, elle doit être conduite par la personne habilitée à signer le contrat (1). Cette absence d’encadrement précis a permis à certaines juridictions du premier degré de remettre en question ce principe.

Une liberté bridée

Nombre d’ordonnances de référés annulent en effet des procédures de passation de DSP pour des manquements aux obligations de mise en concurrence qui se seraient révélés pendant la phase de négociation.
Ainsi, a été partiellement annulée la procédure de passation d’une DSP destinée à confier à un tiers l’exploitation d’une usine d’incinération des ordures ménagères au motif que le calendrier et les modalités de déroulement des négociations n’avaient pas été portés à la connaissance des candidats en amont (alors que l’offre de l’un des candidats avait été jugée trop tardive), et surtout qu’une réunion de finalisation du contrat s’était déroulée avec un seul des candidats, avant la tenue du conseil de communauté devant désigner l’attributaire du contrat et autoriser la signature de ce dernier (TA Strasbourg, ordonnance, 14 janvier 2010, « Sté Tiru et Sté Novergie », n°...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5575 du 01/10/2010
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