Travaux

Le licenciement économique dans les entreprises de moins de 50 salariés

Première partie – Guide de la FNTP

SOMMAIRE

Le licenciement économique dans les entreprises de moins de 50 salariés5

Avant-propos5

Introduction : présentation du licenciement pour motif économique5

Première partie – Quelles sont les obligations préalables a tout licenciement pour motif économique ?15

Introduction : comment déterminer la procédure de licenciement applicable ?21

Deuxième partie – Les procédures de licenciement pour motif économique21

Chapitre I : Comment procéder au licenciement d’un seul salarié ?21

Chapitre II : Comment procéder au licenciement de plusieurs salariés ?25

Troisième partie – Le contentieux relatif aux procédures de licenciement pour motif économique31

La deuxième partie de ce guide sera prochainement publiée en cahier détaché du « Moniteur des travaux publics et du bâtiment ».

Elle abordera l’accompagnement des procédures de licenciement, le retour à l’emploi, et proposera huit lettres types (convocation à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique, notification de licenciement pour motif économique, convocation des représentants du personnel à une réunion sur le projet de licenciement pour motif économique d’un salarié protégé, etc.).

Le licenciement économique dans les entreprises de moins de 50 salariés

Avant-propos

Les entreprises de Travaux Publics qui engagent une procédure de licenciement pour motif économique doivent respecter un certain nombre de dispositions, non seulement issues du droit social général mais également spécifiques au secteur d’activité des Travaux Publics, résultant de l’accord collectif national des Travaux Publics du 29 octobre 1986 et de son avenant de 1989, uniquement encore applicable aux ouvriers.

La procédure de licenciement pour motif économique à appliquer est fonction non seulement du nombre de salariés dont le licenciement est envisagé mais également de l’effectif de l’entreprise qui procède aux licenciements.

En pratique, il faut distinguer, sur une même période de 30 jours :

– les licenciements d’au moins 10 salariés pour lesquels s’appliquent la procédure régissant « les grands » licenciements pour motif économique dans les entreprises d’au moins 50 salariés, contraignant l’employeur à élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) ;

– les licenciements de 2 à 9 salariés qui sont régis par la procédure applicable aux « petits » licenciements pour motif économique dans les entreprises qui ne sont pas ici tenues d’établir un PSE.

La loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 et le décret du 27 juin 2013 ont modifié en profondeur le régime applicable aux « grands » licenciements économiques. Cette loi découle de la volonté des partenaires sociaux qui, à travers l’Accord National Interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2013, ont souhaité permettre aux entreprises d’anticiper les difficultés économiques et de prendre la main sur le « grand » licenciement économique notamment par le choix donné à l’employeur d’opter soit pour une élaboration unilatérale du PSE soit pour une négociation totale du PSE avec les syndicats soit encore pour une négociation partielle complétée par un document unilatéral du PSE avec les syndicats.

La loi de sécurisation de l’emploi simplifie également la procédure d’information-consultation des représentants du personnel en l’encadrant notamment par des délais légaux évitant les dérives ; délais qui peuvent faire l’objet de négociation également.

Cette réforme du licenciement économique a eu pour contrepartie un contrôle accru de l’administration ; de sorte que désormais, le contrôle du respect de la procédure relève de la compétence exclusive du juge administratif en cas de litige.

À l’inverse, les « petits » licenciements économiques collectifs ont été modifiés de manière marginale et leur mise en œuvre reste globalement identique aux dispositifs antérieurs.

À l’heure à laquelle ce guide est élaboré, le projet de loi pour la croissance et l’activité dite loi Macron a été adopté en première lecture à l’Assemblée nationale et doit être examiné par le Sénat courant mars/avril. Ce texte prévoit notamment de sécuriser certaines dispositions de la loi du 14 juin 2013. Les dispositifs visés par ce projet sont naturellement mis en exergue dans le corps du texte.

Le présent guide a pour objet de présenter sous une forme pratique les procédures de licenciement économique applicables dans les entreprises de Travaux Publics.

INTRODUCTION : PRÉSENTATION DU LICENCIEMENT POUR MOTIF ÉCONOMIQUE

Le licenciement pour un motif économique est soumis aux conditions de forme et de fond prévues aux articles L. 1233-1 et suivants du Code du travail.

I. Quelle est la définition du licenciement pour motif économique ?

La définition du licenciement pour motif économique résulte de la combinaison de critères légaux et jurisprudentiels.

Aussi, conformément à l’article L. 1233-3 du Code du travail, « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ».

À cette définition légale, il convient d’ajouter les motifs économiques dégagés par la jurisprudence, à savoir, d’une part, la réorganisation de l’entreprise lorsque celle-ci est indispensable à la sauvegarde de sa compétitivité ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient et, d’autre part, la cessation d’activité de l’entreprise.

A. Un licenciement dont le motif est étranger à la personne du salarié.

Un licenciement économique est considéré comme tel dès lors que son motif est sans relation avec la personne ou le comportement du salarié. Il ne doit donc concerner que l’entreprise.

Par conséquent, n’est pas économique, le licenciement qui sanctionne une faute ou qui résulte de l’état du salarié (âge, maladie, inaptitude, etc.).

Si un licenciement a été notifié pour motif personnel, alors qu’il découle en réalité d’un motif économique, le juge est à même de le requalifier.

De même, le motif économique du licenciement doit être écarté lorsque l’inaptitude ou l’insuffisance professionnelle du salarié est en réalité à l’origine du licenciement. C’est par exemple le cas de l’inadaptation d’une salariée à l’évolution de son emploi nécessitant, selon l’employeur, une maîtrise de l’anglais et de la micro-informatique que l’intéressée ne possédait pas (1).

Par ailleurs, en cas de coexistence d’un motif personnel et d’un motif économique à l’appui du licenciement, il convient de s’attacher à celui qui en a été la cause première et déterminante (2). Si les deux motifs n’ont pas de lien, il faut s’attacher à celui qui joue un rôle prépondérant.

Enfin, si la lettre de licenciement mentionne un motif personnel et un motif économique, ceux-ci doivent procéder de faits distincts qui se verront appliquer les règles de procédure applicables à chacune des causes de licenciement (3). Une attention très particulière doit être apportée sur la compatibilité des deux motifs invoqués. Il est préférable de ne retenir que la cause la plus déterminante dans la décision de licencier.

B. Un licenciement résultant d’une suppression d’emploi, d’une transformation d’emploi ou du refus suite à la modification d’un élément essentiel du contrat de travail.

Cette liste exhaustive comprend les causes matérielles du licenciement économique, c’est-à-dire les décisions que l’employeur est amené à prendre compte tenu des difficultés économiques rencontrées par son entreprise.

Qu’est-ce que la suppression d’emploi ?

Une suppression d’emploi correspond à la décision de l’employeur de réduire de manière permanente ses effectifs sur un secteur d’activité ou géographique déterminé.

•Hypothèses de suppression d’emploi

La suppression d’emploi implique généralement la suppression des tâches effectuées par le titulaire de l’emploi : son emploi disparaît (4). Pour être effective, elle suppose donc que le salarié ne soit pas remplacé après son licenciement. C’est la raison pour laquelle est abusif, le licenciement suivi de l’embauche de salariés sous contrat à durée déterminée pour occuper les postes ayant été supprimés.

Dans certaines circonstances, la suppression d’emploi peut être réalisée sans suppression des tâches. Ces dernières peuvent être transférées d’un salarié vers plusieurs autres salariés (5) ou tout simplement intégrées dans un autre emploi.

Exemple : il y a suppression d’emploi, lorsque le conjoint d’un pharmacien accomplit à titre bénévole, les tâches d’une préparatrice dont l’emploi a été supprimé (6).

Le fait que l’entreprise procède à des suppressions d’emplois dans l’un de ses secteurs d’activité ne l’empêche pas, en parallèle, de créer des emplois sur un autre secteur. Dans ce cas, les emplois créés doivent alors effectivement être différents dans leur fonction et/ou dans leur qualification de ceux qui ont été supprimés. Les salariés occupant les emplois supprimés ne doivent également pas être affectés sur les postes nouvellement créés et la création de ces emplois ne doit pas remettre en cause l’existence des circonstances économiques justifiant par ailleurs les suppressions d’emploi.

La réalité de la suppression d’emploi s’apprécie au niveau de l’entreprise et ce, même si les raisons qui la justifie s’apprécient au niveau du groupe.

•Cadre d’appréciation de la suppression d’emploi

Qu’est-ce que la transformation d’emploi ?

A priori, il peut paraître difficile de distinguer suppression d’emploi et transformation d’emploi.

Si la suppression d’emploi s’analyse en une diminution effective du nombre de salariés, la transformation d’emploi suppose une « métamorphose » de l’emploi. La jurisprudence précise en effet que la transformation induit un changement de nature de l’emploi de telle sorte qu’elle aboutisse à un emploi de qualification différente auquel le salarié n’a pas su s’adapter.

Exemple : constitue une transformation d’emploi le fait pour une société de prendre en charge de nouveaux secteurs d’activité en plus de ses activités classiques conduisant à la transformation de l’emploi d’une secrétaire dactylographe en emploi de secrétaire de direction chargée de la rédaction de devis et du suivi financier des chantiers (7).

Le salarié peut-il refuser la modification d’un élément essentiel de son contrat de travail pour raisons économiques ?

Le salarié qui refuse une modification d’un élément essentiel de son contrat de travail peut être licencié.

La procédure est alors fondée sur le motif ayant conduit à la proposition de modification du contrat (8).

Cependant, ce motif économique n’est reconnu comme réel et sérieux que si la proposition de modification du contrat de travail formulée par l’employeur est motivée par des difficultés économiques, une réorganisation de l’entreprise nécessaire pour la sauvegarde de sa compétitivité ou par des mutations technologiques.

Exemple : constitue un licenciement pour motif économique, celui prononcé suite au refus par le salarié d’une baisse de son salaire, proportionnellement à une réduction du temps de travail de 39 à 35 heures, en l’absence de tout accord collectif de réduction de la durée du travail. Si un tel accord existe, il s’agit au contraire d’un licenciement pour motif personnel. En effet, dans cette hypothèse ce n’est pas le refus du salarié qui constitue le motif du licenciement, mais bien les raisons qui ont poussé l’employeur à proposer la modification.

L’employeur doit informer chaque salarié pris individuellement du projet de modification du contrat de travail par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La lettre de notification doit informer le salarié qu’il dispose alors d’un mois à compter de la réception de la lettre pour faire connaître son refus. Ce délai est porté à quinze jours si l’entreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire. À défaut de réponse dans ces délais, le salarié est réputé accepter la modification proposée. L’inobservation de ce délai par l’employeur prive de cause réelle et sérieuse le licenciement fondé sur le refus par un salarié de la modification de son

C. Un licenciement rendu nécessaire par l’une des causes économiques reconnues par la loi ou la jurisprudence.

L’article L. 1233-3 du Code du travail énumère les causes initiales du licenciement économique. Cette énumération n’est cependant pas limitative, la jurisprudence admettant d’autres causes pouvant caractériser et justifier un licenciement pour motif économique et ce, en se fondant sur l’adverbe « notamment » employé par le législateur.

Quelles sont les causes économiques reconnues par la loi ?

Le législateur a reconnu deux causes économiques pouvant justifier un licenciement économique : les difficultés économiques rencontrées par les entreprises et les mutations technologiques qu’elles peuvent subir.

Puis, deux autres motifs ont été récemment reconnus par la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 : le refus des salariés d’appliquer un accord de maintien dans l’emploi et celui d’appliquer un accord de mobilité interne.

•Les difficultés économiques

Aucune définition de ce concept n’est donnée par la loi ou la jurisprudence : ce n’est qu’au cas par cas que le juge en reconnaît l’existence.

Les difficultés économiques rencontrées par l’entreprise doivent être réelles (9) et suffisamment sérieuses sans pour autant être catastrophiques (10). Elles ne doivent également pas être motivées par la seule volonté de réaliser des économies ou de majorer le profit de l’entreprise, tout comme elles ne doivent pas être sciemment provoquées par l’employeur ou résulter d’une attitude frauduleuse (11).

Exemples : ont été reconnues comme constituant des difficultés économiques, une détérioration des résultats et du chiffre d’affaires dès lors qu’il ne s’agit pas de difficultés passagères (12) ainsi qu’un endettement conséquent (13) de l’employeur.

De manière générale, on constate que la jurisprudence prend en considération les difficultés commerciales, financières ou les résultats comptables de l’entreprise qui entreprend la mesure de licenciement économique.

Les difficultés économiques s’apprécient et doivent être caractérisées au moment où est prise la décision de licencier (14) et plus précisément, à la date de notification du licenciement (15).

L’employeur peut toutefois tenir compte d’éléments postérieurs au licenciement mais prévisibles à la date de celui-ci. C’est ainsi qu’a été jugé régulier, un licenciement prononcé en prévision de résultats déficitaires qui se sont réellement produits dans les années suivant la rupture du contrat de travail (16).

Enfin, la présence de difficultés économiques s’apprécie :

– au niveau de l’entreprise, et non au niveau de l’établissement (17) ou,

– au niveau du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise concernée dans les groupes de sociétés (18).

À ce titre, la notion de « secteur d’activité » renvoie à l’activité principale de l’entreprise (objet social ou objet réel).

Par ailleurs, s’il s’agit d’un groupe international, doivent également être prises en compte les sociétés du secteur d’activité situées à l’étranger (19).

•Les mutations technologiques

La circulaire DRT du 1er octobre 1989 prévoit que « le caractère économique du licenciement doit être reconnu lorsque les salariés sont licenciés en raison de changements technologiques sans qu’il y ait obligatoirement compression des effectifs de l’entreprise. Ainsi, dans le cadre de mutation technologique, la disparition de certaines qualifications peut entraîner des licenciements même si elle se traduit par ailleurs par la création d’emplois nouveaux ».

La mutation technologique doit engendrer une suppression, une transformation d’emplois ou une modification du contrat de travail. Il doit également être démontré que le salarié n’a pas réussi à s’adapter à l’évolution de son emploi (20) malgré les moyens de formation et d’adaptation mis à sa disposition par l’employeur (21).

La jurisprudence a également précisé que l’introduction de nouvelles technologies dans l’entreprise constitue un motif économique autonome de licenciement (22). Il en est de même lorsque le changement d’exploitation du matériel informatique ou l’installation de nouveaux logiciels entraîne une suppression d’emploi (23).

•Le refus d’un accord de maintien dans l’emploi

En cas de graves difficultés conjoncturelles rencontrées par une entreprise, des mesures d’anticipation par accord collectif d’entreprise sont désormais possibles. Le refus des salariés d’appliquer cet accord les expose à un licenciement pour motif économique.

– Les modalités et l’exécution de cet accord sont renvoyées à la page 11

•Le refus d’un accord de mobilité interne

Lorsqu’un ou plusieurs salariés refusent l’application à leur contrat de travail des stipulations de l’accord relatives à la mobilité interne, leur licenciement reposant alors sur un motif économique, est prononcé selon les modalités d’un licenciement individuel pour motif économique.

– Les modalités et l’exécution de cet accord sont renvoyées à la page 13

Quelles sont les causes économiques reconnues par la jurisprudence ?

En se basant sur l’adverbe « notamment » introduit par le législateur à l’article L. 1233-3 du Code du travail, la Cour de cassation a reconnu comme cause économique du licenciement, la réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou la cessation d’activité de l’entreprise.

•La réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité

La réorganisation de l’entreprise ne constitue pas en soi un motif économique de licenciement. Elle ne l’est que si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité (24) de l’entreprise ou celle du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise (25). Plus précisément, la sauvegarde de l’entreprise doit être avérée. Le seul besoin de maintenir la compétitivité a été jugé insuffisant. Il faut que la compétitivité de l’entreprise soit réellement menacée.

La réorganisation est donc une mesure d’anticipation mise en œuvre pour prévenir des difficultés économiques identifiées et à venir en cas de statu quo de l’entreprise.

•La cessation d’activité

La Cour de cassation fait une application stricte de ce motif, la cessation d’activité ne constituant une cause économique de licenciement que dans la mesure où elle est définitive et totale.

Elle reconnaît également comme cause économique de licenciement, la fermeture de l’entreprise en raison du départ à la retraite de l’employeur personne physique ou de son état de santé ou de son décès, ainsi que la cessation d’exploitation consécutive au coût trop élevé de la réparation d’installations vétustes.

Par ailleurs, la cessation d’activité ne doit pas être due à une faute de l’employeur ou à sa légèreté blâmable (26).

Enfin, la cessation d’activité doit concerner l’entreprise dans son ensemble et non un seul de ses établissements (27). En effet, lorsqu’une entreprise comprend des établissements distincts, la fermeture de l’un des établissements constitue une réorganisation et non une cessation d’activité.

D. Un licenciement inéluctable malgré les efforts de reclassement.

En posant ce principe, le législateur a voulu rappeler que la rupture du contrat de travail pour un motif économique doit être la dernière solution à envisager, après que tous les efforts de formation et d’adaptation aient été réalisés et que le reclassement de l’intéressé se soit avéré impossible (28).

– L’obligation de reclassement incombant à l’employeur est développée page 17.

II. Quel est le champ d’application du licenciement pour motif économique ?

En principe, les règles du licenciement pour motif économique s’appliquent à toute rupture du contrat de travail résultant d’une cause économique (29). Toutefois, certaines circonstances vont impacter l’application de la procédure applicable au licenciement pour motif économique.

A. Les situations excluant l’application de la procédure de licenciement pour motif économique.

Ne sont pas concernés par la procédure applicable au licenciement pour motif économique, les contrats de travail suivants :

– les contrats de travail à durée déterminée, exclus de plein droit par l’article L. 1243-8 du Code du travail ;

– les contrats de travail à objet (30) défini conclu avec des cadres ou ingénieurs, en ce sens qu’il s’achève par la réalisation de son objet ;

– les ruptures conventionnelles sauf si elles constituent une modalité d’un processus de réduction des effectifs pour cause économique et à la condition toutefois que les contrats de travail aient été rompus après homologation des conventions par la DIRECCTE (31).

Dans tous les autres cas, les règles applicables au licenciement pour motif économique et définies dans les développements suivants devront impérativement être appliquées.

B. Le cas particulier du licenciement pour fin de chantier

Qu’est-ce qu’un licenciement pour fin de chantier ?

Aux termes de l’article L. 1236-8 du Code du travail, « les licenciements qui, à la fin d’un chantier, revêtent un caractère normal selon la pratique habituelle et l’exercice régulier de la profession considérée » – en l’occurrence, dans le secteur des Travaux publics – échappent aux règles définies pour le licenciement économique, sauf dérogation déterminée par convention ou accord collectif. Par conséquent, ces licenciements sont soumis à la procédure de licenciement individuel pour motif personnel (32).

Pour échapper à la qualification de licenciement économique, le licenciement pour fin de chantier doit remplir les conditions suivantes :

– être justifié par la fin du chantier ou la fin d’une tâche déterminée ;

– avoir un caractère « normal ». Une circulaire ministérielle (33) précise que doivent être considérés comme tels :

• les licenciements de personnes dont le réemploi ne peut être assuré lors de l’achèvement des tâches qui leur étaient confiées, lorsque ces personnes ont été employées sur un ou plusieurs chantiers pendant une période continue inférieure à deux années ;

• les licenciements de personnes engagées sur un chantier de longue durée dont le réemploi ne peut être assuré lors de l’achèvement, sur ce chantier, dans des tâches qui leur étaient confiées ;

• les licenciements de personnes qui, quelle que soit leur ancienneté, ont refusé, à l’achèvement d’un chantier, l’offre faite par écrit d’être occupées sur un autre chantier, y compris en grand déplacement, dans les conditions conventionnelles applicables à l’entreprise ;

– intervenir dans une profession où leur pratique est habituelle.

Par principe, le contrat de chantier est un contrat à durée indéterminée (34).

Les salariés concernés doivent avoir eu connaissance, lors de leur embauche, de la nature temporaire de leur engagement lié à un chantier ou plusieurs chantiers successifs. (35)

Il est également nécessaire que ce contrat ait été conclu pour la durée du chantier et que les tâches pour lesquelles le salarié a été engagé soient achevées (36), peu important que la durée estimée lors de cette conclusion ait été dépassée (37).

Dans certaines circonstances, il se peut que des licenciements économiques interviennent concomitamment à des licenciements pour fin de chantier. Dans ce cas, seuls les premiers sont à prendre en compte pour la détermination des procédures de consultation et des délais applicables.

En revanche, ne constitue pas un licenciement pour fin de chantier, la rupture du contrat de travail consécutive à la réduction de l’activité du chantier exploité ayant entraîné une diminution importante des travaux auxquels était affecté le salarié (38). Selon le même principe, les personnels permanents de l’entreprise, qu’il s’agisse des employés administratifs du siège ou des ouvriers affectés successivement sur plusieurs chantiers, ne peuvent pas faire l’objet d’un licenciement pour fin de chantier (39).

Quelle est la procédure applicable dans le secteur des Travaux Publics ?

Le législateur a expressément prévu qu’il était possible de déroger au principe selon lequel le licenciement pour fin de chantier n’est normalement pas soumis aux dispositions applicables aux licenciements pour motif économique, par voie d’accord d’entreprise ou d’accord de branche.

Dans les Travaux Publics, l’accord collectif national du 29 octobre 1986 relatif aux conditions d’adaptation et aux garanties sociales des salariés (40), intègre à la procédure de licenciement pour fin de chantier, des éléments relatifs à la procédure de licenciement pour motif économique. Le comité d’entreprise (CE) ou le comité d’établissement ou, à défaut, les délégués du personnel, doivent être informés et consultés dans un délai de 15 jours avant l’envoi des lettres de notification du licenciement aux salariés concernés.

Cette information et cette consultation ont lieu au cours d’une réunion dont l’ordre du jour en précise l’objet. À cette occasion, le chef d’entreprise ou son représentant remet aux représentants du personnel les indications suivantes :

– la date d’achèvement des tâches des salariés concernés ;

– le nombre de salariés concernés en distinguant ceux pouvant éventuellement être réembauchés sur un autre chantier y compris en grand déplacement par mutation ou reclassement interne ;

– le nombre de salariés dont le réemploi ne peut être assuré lors de l’achèvement des tâches qui leur étaient confiées, lorsque ces personnes ont été employées sur un ou plusieurs chantiers pendant une période continue inférieure à 18 mois,

– le nombre de salariés engagés sur un chantier de longue durée dont le réemploi ne peut être assuré lors de l’achèvement sur ce chantier des tâches qui leur étaient confiées ;

– les mesures telles que le recours à la formation professionnelle continue, susceptible de permettre le reclassement des salariés dans l’entreprise ;

– les mesures envisagées pour faciliter le reclassement hors de l’entreprise des salariés qui devront effectivement être licenciés ;

– les salariés effectivement licenciés qui seront, avec leur accord, inscrits au Répertoire des Offres et Demandes d’Emplois (RODE) des Travaux Publics, afin de faciliter la recherche plus rapide d’un emploi dans les entreprises de la branche.

L’avis de l’instance représentative du personnel sur le projet de licenciement est adressé à la DIRECCTE ou à la DIECCTE au titre des attributions générales du comité d’entreprise et non pas en application des règles spécifiques aux licenciements pour cause économique. Cette information ne fait donc courir aucun délai.

À l’origine, ces dispositions concernaient tout le personnel relevant des Travaux Public, c’est-à-dire aussi bien les ouvriers, les ETAM que les cadres. Toutefois, lorsqu’il a été procédé à la refonte de la convention collective nationale des ETAM des Travaux Publics du 21 juillet 1965 et de la convention collective nationale des cadres des Travaux Publics du 3 août 1955, il a été décidé, pour ce qui les concerne, d’abroger « les dispositions de l’accord collectif national du 29 octobre 1986 sur les conditions de l’adaptation et les garanties sociales des salariés » (41). En conséquence, les conventions collectives nationales des ETAM et des cadres des Travaux Publics dans leurs nouvelles versions respectives du 12 juillet 2006 et du 1er juin 2004, ne font plus application de la procédure spécifique prévue à l’article 21 de l’accord du 29 octobre 1986 applicable au licenciement pour fin de chantier.

En résumé…

Définition du licenciement pour motif économique.

Le licenciement pour motif économique :

1- doit être sans relation avec la personne ou le comportement du salarié (« motif non inhérent à la personne du salarié ») ;

2- doit avoir une incidence sur l’emploi, c’est-à-dire résulter« d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail ».

– La suppression d’emploi implique généralement la suppression des tâches effectuées par le salarié. Pour être effective, elle suppose toutefois que le salarié ne soit pas remplacé après son licenciement.

– La transformation d’emploi implique une « métamorphose » de l’emploi, un changement d’une telle nature, qu’en définitive, cette transformation aboutit à un emploi de qualification différente et auquel le salarié n’a pas su s’adapter.

– L’employeur peut, lorsqu’il propose au salarié une modification d’un élément essentiel de son contrat de travail et que ce dernier la refuse, le licencier pour motif économique.

3- avoir pour cause soit « des difficultés économiques », « des mutations technologiques », une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou encore la cessation d’activité de l’entreprise.

Les causes économiques reconnues par la loi.

– Les difficultés économiques rencontrées par l’entreprise doivent être réelles et suffisamment sérieuses sans pour autant être catastrophiques. Elles s’apprécient et doivent être caractérisées au moment où est prise la décision de licencier sachant qu’il peut être tenu compte d’éléments postérieurs. Par ailleurs, leur présence s’apprécie au niveau de l’entreprise ou, dans les groupes de société, au niveau du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise concernée.

– Les mutations technologiques doivent engendrer une suppression, une transformation d’emplois ou une modification du contrat de travail. Il doit également être démontré que le salarié n’a pas réussi à s’adapter à l’évolution de son emploi malgré les moyens de formation et d’adaptation mis à sa disposition par l’employeur.

– Le refus par un salarié d’appliquer un accord de maintien de l’emploi

– Le refus par un salarié d’appliquer un accord de mobilité interne

Les causes économiques reconnues par la jurisprudence.

– La réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité implique que le licenciement économique soit inévitable. Il s’agit ici, de prévenir des difficultés économiques à venir.

– La cessation d’activité doit être définitive et totale. Elle ne doit pas être due à une faute de l’employeur ou à sa légèreté blâmable et concerner l’entreprise dans son ensemble.

Champ d’application du licenciement pour motif économique.

Ne sont pas concernés par la procédure applicable au licenciement pour motif économique, les CDD, les contrats de travail à objet défini et les ruptures conventionnelles.

Dans tous les autres cas, les règles applicables au licenciement pour motif économique devront impérativement être appliquées.

III. Existe-t-il des mesures alternatives au licenciement pour motif économique ?

A. Les accords de maintien dans l’emploi.

Les accords de maintien dans l’emploi permettent aux entreprises connaissant de graves difficultés économiques conjoncturelles, de procéder à des ajustements sur la durée du travail, sur ses modalités d’organisation et de répartition ainsi que sur la rémunération des salariés. En contrepartie, des efforts consentis par les salariés, l’employeur doit prendre l’engagement de maintenir les emplois pendant la durée de validité de l’accord.

Quelles sont les modalités de conclusion des accords de maintien dans l’emploi ?

L’accord de maintien dans l’emploi est un accord d’entreprise conclu pour une durée maximum de 2 ans (sans renouvellement possible) qui peut concerner aussi bien une partie que l’ensemble des salariés. Dans ce cas-là, l’employeur s’engage à maintenir les seuls emplois concernés par l’accord, l’aménagement des conditions de travail opéré ne concernant que les salariés occupant ces emplois.

Avant que la négociation d’un accord de maintien dans l’emploi ne soit engagée, un diagnostic est analysé avec les organisations syndicales de salariés représentatives, qui peuvent être accompagnées d’un expert-comptable mandé par le comité d’entreprise. Ce diagnostic doit être partagé. En cas de désaccord sur l’existence ou la gravité des difficultés rencontrées, l’accord ne pourra pas être conclu dans les conditions de majorité requises.

L’accord doit être signé par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants.

Lorsque l’entreprise est dépourvue de DS, l’accord peut être conclu par un ou plusieurs représentants élus du personnel expressément mandatés à cet effet par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche dont relève l’entreprise ou, à défaut, par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel.

À défaut de représentants élus du personnel, l’accord peut être conclu avec un ou plusieurs salariés expressément mandatés à cet effet par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche dont relève l’entreprise ou, à défaut, approbation par la majorité des salariés par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel.

L’accord signé par un représentant élu du personnel mandaté ou par un salarié mandaté est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans les conditions déterminées par cet accord et dans le respect des principes généraux du droit électoral (notamment le secret du vote).

Quel est le contenu des accords de maintien dans l’emploi ?

L’accord doit respecter les dispositions législatives relatives :

– au temps de travail (durée légale du travail, durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail, temps de pause, repos quotidien et hebdomadaire obligatoire) ;

– le droit aux congés payés légaux ;

– la législation relative au 1er mai ;

– le SMIC et les dispositions conventionnelles de branches portant sur les salaires minima ;

– les classifications ;

– les garanties collectives ;

– et la mutualisation des fonds de la formation professionnelle.

Dans le cas où l’accord prévoit une réduction d’horaire en dessous de la durée légale, les salariés peuvent être placés en activité partielle. Ces deux dispositifs sont cumulables et l’employeur pourra bénéficier de l’allocation prévue dans le cadre de l’activité partielle.

L’application des stipulations de l’accord ne peut avoir pour effet ni de diminuer la rémunération, horaire ou mensuelle, des salariés dont le taux horaire est égal ou inférieur au taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance majoré de 20 %, soit 1,2 Smic (11,53 D au 1er janvier 2015), ni de ramener la rémunération des autres salariés en dessous de ce seuil.

Quelles sont les contreparties aux efforts consentis par les salariés ?

•Engagements de l’employeur

En contrepartie des efforts demandés aux salariés, l’employeur s’engage à maintenir les emplois pendant la durée de validité de l’accord. Pendant cette durée, il ne peut donc procéder à aucune rupture du contrat de travail pour motif économique des salariés auxquels l’accord s’applique.

Mais le licenciement pour motif personnel reste toujours possible.

L’accord doit également prévoir des mesures d’accompagnement pour les salaries refusant de se voir appliquer l’accord.

•Efforts des dirigeants

L’accord doit également prévoir les conditions dans lesquelles fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux autres salariés :

– les dirigeants salariés exerçant dans le périmètre de l’accord ;

– les mandataires sociaux et les actionnaires, dans le respect des compétences des organes d’administration et de surveillance.

Quelles sont les modalités de mise en œuvre de l’accord de maintien dans l’emploi ?

•Application de l’accord aux salariés

L’accord détermine le délai et les modalités de l’acceptation ou du refus par le salarié de l’application des stipulations de l’accord à son contrat de travail.

À défaut, la proposition d’application de l’accord doit être faite au salarié par lettre recommandée avec avis de réception l’informant qu’il dispose d’un mois à compter de la réception de cette lettre pour faire connaitre son refus. Sans réponse dans ce délai, le salarié est réputé avoir accepté l’application de l’accord.

Pour les salariés qui l’acceptent, les stipulations de l’accord de maintien dans l’emploi sont directement applicables au contrat de travail, ils n’ont pas à signer un avenant. Les clauses du contrat de travail contraires à l’accord sont suspendues pendant la durée d’application de celui-ci.

Lorsqu’un ou plusieurs salariés refusent l’application de l’accord à leur contrat de travail, leur licenciement qui repose sur un motif économique, est prononcé selon les modalités d’un licenciement individuel pour motif économique, quel que soit le nombre de salariés concernés et ouvre droit aux mesures d’accompagnement que doit prévoir l’accord.

•Application de l’accord aux actionnaires et mandataires sociaux

Les organes d’administration et de surveillance de l’entreprise sont informés du contenu de l’accord de maintien dans l’emploi lors de leur première réunion suivant sa conclusion.

Quelles sont les modalités de suivi de l’accord de mobilité ?

L’accord prévoit les modalités de l’organisation du suivi de l’évolution de la situation économique de l’entreprise et de la mise en œuvre de l’accord, notamment auprès des organisations syndicales de salariés représentatives signataires et des institutions représentatives du personnel.

Il précise également les modalités d’information des salariés quant à son application et son suivi pendant toute sa durée.

Il prévoit les conséquences d’une amélioration de la situation économique de l’entreprise sur la situation des salariés, à l’issue de sa période d’application ou dans l’hypothèse d’une suspension de l’accord pendant son application, pour ce motif. C’est ce que les négociateurs de l’ANI appelaient la clause de retour à bonne fortune.

Quelles sont les sanctions encourues par l’employeur qui ne respecteraient pas ses obligations issues de l’accord de mobilité ?

•Versement de dommages et intérêts

L’accord contient une clause pénale destinée à s’appliquer lorsque l’employeur n’a pas respecté ses engagements, notamment ceux de maintien de l’emploi. Elle donne lieu au versement de dommages et intérêts aux salariés lésés, dont le montant et les modalités d’exécution sont fixés dans l’accord.

•Suspension de l’accord

L’accord peut être suspendu par décision du président du tribunal de grande instance, statuant en la forme des référés, à la demande de l’un de ses signataires, lorsque le juge estime que :

– les engagements souscrits, notamment en matière de maintien de l’emploi, ne sont pas appliqués de manière loyale et sérieuse ou

– que la situation économique de l’entreprise a évolué de manière significative.

Lorsque le juge décide cette suspension, il en fixe le délai. À l’issue de ce délai, à la demande de l’une des parties et au vu des éléments transmis relatifs à l’application loyale et sérieuse de l’accord ou à l’évolution de la situation économique de l’entreprise, il autorise, selon la même procédure, la poursuite de l’accord ou le résilie.

En cas de rupture du contrat de travail, consécutive notamment à la décision du juge de suspendre les effets de l’accord de maintien dans l’emploi, le calcul des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles de préavis et de licenciement ainsi que de l’allocation d’assurance chômage, se fait sur la base de la rémunération du salarié au moment de la rupture ou, si elle est supérieure, sur la base de la rémunération antérieure à la conclusion de l’accord.

B. Les accords de mobilité interne.

Les accords de mobilité interne ont pour objet d’éviter les lourdeurs et contraintes liées à la mise en œuvre d’un plan de sauvegarde (PSE) quand une entreprise souhaite simplement mettre en œuvre une réorganisation sans projet de réduction des effectifs.

Quelles sont les modalités de conclusion des accords de mobilité interne ?

L’employeur peut engager une négociation portant sur les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise dans le cadre de mesures collectives d’organisation courantes sans projet de réduction d’effectifs.

Dans les entreprises d’au moins 300 salariés et les groupes d’entreprises soumises à la gestion prévisionnelle des emplois (GPEC), les modalités de cette mobilité interne à l’entreprise s’inscrivent dans ce cadre.

Dans les autres entreprises et groupes d’entreprises, la négociation porte également sur les évolutions prévisionnelles des emplois et des compétences et sur les mesures susceptibles de les accompagner.

Une fois l’accord conclu, il doit être porté à la connaissance de chacun des salariés concernés.

Quel est le contenu de l’accord de mobilité interne ?

L’accord issu de la négociation comporte notamment :

– les limites imposées à cette mobilité au-delà de la zone géographique d’emploi du salarié, elle-même précisée par l’accord, dans le respect de la vie personnelle et familiale du salarié conformément à l’article L. 1121-1 du Code du travail ;

– les mesures visant à concilier la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale et à prendre en compte les situations liées aux contraintes de handicap et de santé ;

– les mesures d’accompagnement à la mobilité, en particulier les actions de formation ainsi que les aides à la mobilité géographique, qui comprennent notamment la participation de l’employeur à la compensation d’une éventuelle perte de pouvoir d’achat et aux frais de transport.

Quelles sont les modalités de mise en œuvre de l’accord de mobilité interne ?

•Mise en place d’une concertation préalable

L’employeur doit mettre en place une procédure de concertation préalable afin de prendre en compte les contraintes personnelles et familiales de chacun des salaries potentiellement concernés.

•Accord du salarié

Si l’employeur souhaite mettre en œuvre une mesure individuelle de mobilité prévue par l’accord de mobilité interne, il recueille l’accord du salarié selon la procédure prévue à l’article L. 1222-6 du Code du travail (procédure à suivre en cas de modification du contrat de travail pour motif économique : envoi d’une lettre recommandée avec avis de réception, délai d’un mois laisse au salarie pour exprimer son refus, acceptation implicite en l’absence de réponse de sa part dans ce délai. Le délai d’un mois doit être strictement respecté).

Les dispositions de l’accord de mobilité interne sont applicables au contrat de travail. Les clauses du contrat de travail qui seraient contraires à l’accord sont suspendues le temps de validité de l’accord de mobilité.

Lorsqu’un ou plusieurs salariés refusent l’application à leur contrat de travail des stipulations de l’accord relatives à la mobilité interne, leur licenciement repose sur un motif économique. Il est prononcé selon les modalités d’un licenciement individuel pour motif économique et ouvre droit aux mesures d’accompagnement et de reclassement que doit prévoir l’accord, qui adapte le champ et les modalités de mise en œuvre du reclassement interne prévu aux articles L. 1233-4 et L. 1233-4-1 du Code du travail.

Si plus de 10 salaries refusent, l’employeur n’est pas tenu de mettre en œuvre la procédure de licenciement collectif pour motif économique ni d’établir un PSE.

Première partie – Quelles sont les obligations préalables a tout licenciement pour motif économique ?

Première étape : déterminer les emplois impactés par la mesure de licenciement.

Avant d’envisager le licenciement des salariés par la mise en œuvre des critères d’ordre, l’employeur doit répertorier les emplois qu’il entend supprimer ou, à tout le moins, transformer.

Cette étape pratique qui ne relève d’aucune codification est indispensable. L’employeur doit identifier les catégories d’emplois impactées par la mesure de licenciement, les localiser, dans l’hypothèse où l’entreprise en question possèderait plusieurs établissements, et à définir le nombre de postes touchés par cette mesure.

Deuxième étape : déterminer les salariés impactés par la mesure de licenciement.

L’employeur qui envisage un licenciement économique doit, afin de déterminer les salariés concernés par cette mesure, élaborer puis mettre en œuvre les critères relatifs à l’ordre des licenciements, c’est-à-dire justifier pourquoi tel poste et tel salarié plutôt qu’un autre.

La détermination de ces critères est obligatoire aussi bien en cas de licenciement individuel qu’en cas de licenciement collectif (42), tout comme lorsque l’entreprise est placée sous procédure de sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire.

Les critères de l’ordre des licenciements trouvent également à s’appliquer lorsque les salariés ont adhéré à un contrat de sécurisation professionnelle.

En revanche, les critères d’ordre des licenciements sont inopérants dans les cas suivants :

– lorsqu’il y a une cessation totale de l’activité entraînant le licenciement de la totalité du personnel (43) ;

– lorsque tous les emplois d’une même catégorie sont supprimés ;

– lorsque les licenciements concernent les salariés ayant refusé une modification du contrat de travail proposée à tous les salariés (44) ;

– lorsque la réduction d’effectif ne doit se faire que par le biais de départs volontaires.

Comment élaborer les critères d’ordre des licenciements ?

Les critères d’ordre des licenciements sont fixés en principe, par la convention collective ou l’accord collectif applicable à l’entreprise. Les conventions collectives applicables dans les Travaux Publics ne prévoient rien en ce sens ; quant à l’accord du 29 octobre 1986 applicable encore uniquement aux ouvriers, il ne prévoit pas de critères d’ordre.

À défaut, les critères d’ordre sont établis par l’employeur lui-même, après consultation du comité d’entreprise (CE), ou à défaut, des délégués du personnel (DP) (45).

Les critères d’ordre doivent être fixés pour chaque licenciement.

•Prendre en compte les critères légaux

Les critères retenus par l’employeur doivent prendre en compte les éléments fixés par l’article L. 1233- 5 du Code du travail, à savoir :

– les charges de famille (et en particulier celles des parents isolés) ;

– l’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;

– la situation des salariés présentant des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile (notamment les personnes handicapées et les salariés âgés) ;

– les qualités professionnelles (les sanctions disciplinaires antérieures de moins de 3 ans peuvent alors être prises en compte (46)).

Cette liste n’est pas limitative, l’employeur peut donc la compléter à condition d’avoir pris en compte chacun de ces critères légaux (47). De même, l’ordre dans lequel le Code du travail énumère les critères ne lie pas l’employeur.

•Pondérer éventuellement les critères d’ordre

La loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 confirme la jurisprudence permettant à l’accord collectif ou au document unilatéral de l’employeur fixant la procédure et le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) de fixer la pondération et le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements (48), mais à la condition de tenir compte de l’ensemble des critères légaux.

En pratique, la préférence donnée par l’employeur à un critère en particulier se traduit par l’attribution d’un coefficient plus avantageux au critère qu’il entend privilégier.

La pondération des critères d’ordre peut également être différente entre catégories professionnelles. À noter que par catégories professionnelles, on entend les salariés qui « exercent, au sein de l’entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune »49.

La pondération doit être globale et tenir compte d’éléments objectifs.

Une fois les critères d’ordre établis, quelles sont les obligations de l’employeur ?

•Informer les représentants du personnel

Lorsque le licenciement est collectif, l’employeur doit porter à la connaissance des représentants du personnel les critères d’ordre qu’il a retenus (50) pour fixer l’ordre de licenciements. Cela conduit à leur indiquer les catégories professionnelles concernées par le licenciement et non à leur communiquer la liste nominative des salariés à licencier.

Le refus des représentants du personnel de donner un avis ne fait néanmoins pas obstacle à la poursuite de la procédure.

Par ailleurs, en l’absence de convention collective ou d’accord collectif applicable, la consultation des représentants du personnel sur les critères d’ordre à retenir est obligatoire. À défaut de procéder à leur consultation, le délit d’entrave est constitué.

•Informer les salariés

Dès lors qu’un salarié lui en fait la demande par écrit, l’employeur est tenu de lui indiquer par écrit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements (51).

Le salarié doit formuler sa demande par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge dans les dix jours suivant la date à laquelle il quitte effectivement son emploi.

En retour, l’employeur doit faire connaître sa réponse selon les mêmes modalités et l’envoyer au plus tard dix jours après la présentation de la lettre du salarié (52). En l’absence de réponse de l’employeur dans ce délai, le salarié peut prétendre à l’octroi de dommages et intérêts en fonction du préjudice qu’il a subi (53). Ces dommages et intérêts sont, le cas échéant, cumulables avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (54.

Il faut savoir que si le salarié n’use pas de cette faculté en temps voulu, cela ne lui interdit pas de se prévaloir ultérieurement de l’inobservation des critères d’ordre par l’employeur, afin de demander réparation du préjudice subi devant le juge prud’homal (55).

Comment appliquer les critères d’ordre des licenciements ?

Les critères d’ordre doivent être appliqués de manière objective et non discriminatoire à l’ensemble des salariés relevant d’une même catégorie professionnelle au niveau de l’entreprise (56).

Les critères d’ordre doivent être mis en œuvre lorsque les licenciements sont décidés et avant leur notification.

•Au niveau de l’entreprise

Les critères d’ordre ont vocation à s’appliquer au niveau de l’entreprise dans son ensemble et non au niveau de l’établissement. Un accord d’établissement ne peut restreindre leur application aux seuls salariés de l’établissement – ou d’un échelon inférieur tel que l’atelier ou le service – concerné par les suppressions d’emplois (57), sauf si un accord d’entreprise ou un accord conclu à un niveau plus élevé (accord de groupe) le prévoit expressément (58).

En conséquence, les salariés dont les postes sont supprimés ne sont pas nécessairement ceux que l’ordre des licenciements désigne pour être licenciés.

•Et par catégorie professionnelle

Les critères relatifs à l’ordre des licenciements s’appliquent à l’ensemble des salariés appartenant à une même catégorie professionnelle.

La notion de « catégorie professionnelle » ne se limite pas aux catégories telles que définies par la convention collective (Ouvriers, ETAM, Cadres), tout comme elle ne se réduit pas à un emploi déterminé (59), mais englobe l’ensemble des salariés qui exercent, dans l’entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune (60).

Par ailleurs, il n’y a pas lieu d’opérer de distinction, au sein de chaque catégorie professionnelle, entre salariés à temps plein et salariés à temps partiel, l’employeur ne pouvant retenir comme critères d’ordre des licenciements, des critères discriminatoires. De ce fait, même en cas de suppression d’un emploi à mi-temps dans une entreprise comportant deux salariés dont l’un occupe le poste à mi-temps et l’autre un poste à temps complet, l’employeur doit appliquer les règles relatives à l’ordre des licenciements.

Les critères d’ordre des licenciements établis par l’employeur peuvent-ils être contestés en justice ?

•Contestation de la détermination des critères d’ordre

L’article L. 1238-2 du Code du travail prévoit que « le fait de procéder à un licenciement sans accomplir les consultations des délégués du personnel prévues à l’article L. 1233-29 et du comité d’entreprise prévues aux articles L. 1233-30, L. 1233-34 et L. 1233-35, est puni d’une amende de 3750 6, prononcée autant de fois qu’il y a de salariés concernés par l’infraction ».

•Contestation de la mise en œuvre des critères d’ordre

Le salarié a la possibilité de contester devant le conseil des prud’hommes l’application par l’employeur des critères d’ordre du licenciement. L’employeur devra alors communiquer au juge les données objectives, précises et vérifiables sur lesquelles il s’est appuyé pour arrêter son choix (61).

Si les critères retenus sont illégaux ou s’ils n’auraient pas dû conduire au licenciement du salarié, la validité du licenciement ne sera pas remise en cause (62). Le salarié pourra simplement prétendre à l’octroi de dommages et intérêts.

L’employeur est également passible de l’amende prévue pour les contraventions de 4e classe, soit 750€ au plus (63).

Troisième étape : reclasser les salariés impactés par la mesure de licenciement.

La rupture du contrat de travail pour un motif économique doit être la dernière solution à envisager, après que tous les efforts de formation et d’adaptation aient été réalisés et que le reclassement de l’intéressé s’avère impossible (64).

L’employeur est-il contraint de procéder au reclassement des salariés visés par la mesure de licenciement ?

L’employeur doit exécuter loyalement son obligation de reclassement (65). Il doit mettre en œuvre tous les efforts de reclassement avant de procéder au licenciement des salariés en étudiant, au cas par cas, la situation de chacun d’entre eux.

L’employeur doit proposer aux salariés concernés par la mesure de licenciement (66) :

– un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’ils occupent (l’emploi doit donc être en rapport avec les capacités et aptitudes du salarié (67)) ;

– ou un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente (68) ;

– ou, à défaut, un emploi d’une catégorie inférieure, sous réserve de leur accord exprès (69), ce qui emporte une modification de leur contrat de travail.

Cette obligation s’impose à l’employeur quel que soit l’effectif de l’entreprise ou le nombre de salariés concernés par le licenciement (70).

Dans tous les cas, la recherche de reclassement doit être individuelle, effective et sérieuse.

Sur quel périmètre s’étend l’obligation de reclassement de l’employeur ?

Le périmètre de reclassement ne se cantonne pas à l’entreprise même qui prévoit la mesure de licenciement économique mais peut être étendu à un établissement de l’entreprise ou aux entreprises du groupe situées en France ou à l’étranger.

•Sur le territoire national français

La recherche de reclassement s’effectue dans le cadre de l’entreprise, de l’établissement ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel elle appartient et dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel (71). La permutabilité du personnel est donc une condition nécessaire du groupe de reclassement : le salarié doit être en mesure de pouvoir exercer des fonctions comparables à celles qu’il exerçait précédemment.

•À l’étranger

Lorsque le reclassement en France est impossible, l’employeur doit élargir ses recherches aux sociétés du groupe situées hors du territoire national, dès lors que la législation applicable localement ne s’oppose pas au reclassement des salariés, ce qu’il appartient d’ailleurs à l’employeur de démontrer (72).

Avant de procéder au licenciement, l’employeur doit demander à chacun des salariés concernés, par le biais d’un questionnaire (cf. annexe n° 1) envoyé par lettre recommandée avec accusé de réception :

– s’il accepte de recevoir des offres de reclassement dans le ou les pays en cause ;

– s’il souhaite poser des restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation (73).

À compter de la réception de ce questionnaire, le salarié dispose d’un délai de six jours ouvrables (74) pour répondre. À défaut de réponse dans ce délai, le salarié est réputé avoir refusé toute offre de reclassement à l’étranger.

Attention : ce type de formulaire est en principe interdit pour une recherche de reclassement en France (75).

– Le projet de loi Macron vise à simplifier l’obligation de reclassement dans les entreprises internationales.

L’article 100 restreint le champ d’application de l’obligation de recherche de reclassement aux seuls « emplois disponibles situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie ».

De surcroît, ce serait au salarié de demander de recevoir des offres de reclassement à l’étranger et non à l’employeur de prendre l’initiative.

L’employeur devrait alors mettre à sa disposition « la liste précise des offres d’emplois situées hors du territoire national disponibles dans les établissements de l’entreprise ou du groupe dont fait partie l’entreprise ».

Quels sont les postes sur lesquels les salariés peuvent être reclassés ?

L’employeur doit rechercher les emplois compatibles avec les capacités professionnelles du salarié tout en tenant compte de ses aptitudes au regard de la fonction exercée mais aussi de son CV. Dans la mesure où l’employeur est tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, il doit mettre en œuvre tous les efforts de formation et d’adaptation pour favoriser le reclassement des salariés (76). Au besoin, il peut être amené à proposer une formation au salarié afin de le rendre rapidement opérationnel. Cette obligation est cependant limitée aux formations complémentaires, simples et de courte durée (77).

Les postes proposés peuvent prendre la forme d’un CDI ou d’un CDD, à temps plein ou à temps partiel.

Le poste proposé doit également être disponible à la date du licenciement.

Comment se matérialise l’offre de reclassement émise par l’employeur ?

L’offre de reclassement émise par l’employeur, qu’elle se situe sur le territoire national français ou à l’étranger, doit être :

– écrite et précise (78) ;

– concrète (79) ;

– personnalisée et prévoir l’adaptation du salarié aux postes disponibles (80).

Cela signifie que l’offre de reclassement doit au minimum comporter la localisation et la description du poste ainsi que les niveaux de formation et de rémunération qui y sont attachés (81). A contrario, cela implique que l’employeur ne peut, par exemple, se contenter de diffuser la liste des postes disponibles au sein du groupe sur son site intranet, d’adresser une liste des salariés dont le licenciement est envisagé à toutes les succursales du groupe et de proposer les services d’un bureau de placement (82). L’effet utile des propositions de reclassement faites à chaque salarié concerné doit être recherché. L’employeur doit a minima interroger par écrit l’ensemble des sociétés du groupe sur l’existence de postes vacants ou susceptibles d’être créés et s’assurer de recevoir chacune des réponses même si elles sont négatives. Dans ce cas, une motivation dans la réponse est la bienvenue notamment lorsque la société interrogée est également en période de réduction des effectifs, ou en cours d’application d’un PSE prévoyant la priorité des postes disponibles aux salariés de l’entreprise, etc. … (83).

Le salarié peut-il refuser la proposition de reclassement de l’employeur ?

Après avoir disposé d’un délai de réflexion suffisant (84), le salarié est en droit de refuser le(s) poste(s) de reclassement proposé(s) par l’employeur (85). Dans ce cas, l’employeur ne peut poursuivre la procédure de licenciement qu’après avoir recherché toutes les autres possibilités de reclassement (86), en tenant compte des exigences éventuellement formulées par le salarié lors de son refus (87). En revanche, s’il estime avoir épuisé toutes les solutions qui s’imposaient, il peut procéder au licenciement pour motif économique du salarié.

Quelles sont les sanctions encourues par l’employeur qui ne respecterait pas son obligation de reclassement ?

Si aucun reclassement sérieux n’est proposé au salarié, l’employeur doit prouver qu’il était dans l’impossibilité de le reclasser. À défaut, le licenciement est considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse (88). Il en est de même si le licenciement est prononcé alors que le délai de réflexion laissé au salarié pour accepter ou refuser le(s) poste(s) proposé(s) par l’employeur (89) n’est pas achevé.

En résumé…

Le reclassement : une obligation de l’employeur.

L’employeur doit étudier au cas par cas la situation de chaque salarié concerné et leur proposer :

– un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’ils occupent ;

– ou un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente ;

– ou, à défaut, un emploi d’une catégorie inférieure, sous réserve de leur accord exprès.

Périmètre de reclassement.

La recherche de reclassement s’effectue dans le cadre de l’entreprise, de l’établissement ou du groupe auquel elle appartient et dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Le cas échéant, l’employeur doit élargir ses recherches au sein des sociétés du groupe situées hors du territoire national. Il doit alors demander à chacun des salariés concernés :

– s’il accepte de recevoir des offres de reclassement dans le ou les pays en cause ;

– s’il souhaite poser des restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation (sous réserve de l’assouplissement prévu par le projet de loi Macron)

Le salarié dispose alors d’un délai de 6 jours ouvrables pour répondre, son absence de réponse dans ce délai valant refus de toute offre de reclassement à l’étranger.

Postes concernés.

L’employeur doit rechercher les emplois disponibles et compatibles avec les capacités professionnelles du salarié en tenant compte de ses aptitudes, et des formations qu’il pourrait suivre pour s’adapter au poste disponible.

Proposition de poste.

L’offre de reclassement émise par l’employeur doit être écrite, précise, concrète et personnalisée. Elle doit au minimum comporter la localisation et la description du posteainsi que les niveaux de formation et de rémunération qui y sont attachés.

Refus du salarié.

Après avoir disposé d’un délai de réflexion suffisant, le salarié est en droit de refuser le(s) poste(s) de reclassement proposé(s) par l’employeur.

Sanctions.

Si aucun reclassement sérieux n’est proposé au salarié, l’employeur doit démontrer l’impossibilité dans laquelle il se trouvait de le reclasser, faute de quoi le licenciement est considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Deuxième partie – Les procédures de licenciement pour motif économique

Introduction : comment déterminer la procédure de licenciement applicable ?

Le Code du travail (90) fait référence à une période de 30 jours pour apprécier l’ampleur du projet de licenciement économique, et donc la nature de la procédure à mettre en œuvre.

L’importance du licenciement s’apprécie par rapport au projet tel qu’il est définitivement présenté, peu importe donc le nombre de licenciements qui sera effectivement prononcé.

Le point de départ de cette période de 30 jours est marqué par la première réunion des représentants du personnel. Toutefois, si l’entreprise ne dispose pas de représentant du personnel, ou si leur consultation n’est pas obligatoire, le point de départ se situe à la date du premier entretien préalable au licenciement.

Qu’en est-il du licenciement individuel ?

Lorsque sur une même période de 30 jours, un seul licenciement est envisagé, la procédure applicable est celle du licenciement individuel.

Qu’en est-il des licenciements collectifs ?

Dans le cadre des licenciements collectifs, la procédure applicable dépend d’une part de l’effectif de l’entreprise et d’autre part, du nombre de salariés concernés par le projet de licenciement. Ainsi, doivent être distinguées les procédures applicables en cas de licenciement collectif :

– de 2 à 9 salariés sur une même période de 30 jours ;

– d’au moins 10 salariés et plus sur une même période de 30 jours.

Il convient de préciser que lorsque le volume de réduction d’effectif dépasse le chiffrage initial du PSE notamment en raison du succès rencontré par les départs volontaires, l’employeur doit reprendre la procédure, à savoir à partir de la phase d’envoi des convocations à la première réunion du CE. (91)

Qu’en est-il des licenciements dans les entreprises possédant plusieurs établissements ?

Comment s’effectue le décompte du nombre de licenciements pour une entreprise qui possède plusieurs établissements ? Si plusieurs licenciements économiques sont prévus dans une même période de 30 jours, faut-il les additionner pour définir la procédure applicable ?

La réponse à cette question dépend de l’autonomie dont dispose l’établissement concerné et de la cause du licenciement. Ainsi, si des établissements distincts procèdent à des licenciements pour des motifs qui leur sont propresetqui relèvent exclusivement des pouvoirs du chef d’établissement, il n’y a pas lieu de les additionner. Par conséquent, c’est donc le nombre de licenciements envisagés par l’établissement sur cette période de 30 jours qui déterminera la procédure applicable.

En revanche, si des établissements distincts procèdent simultanément à des licenciements économiques pour une même raison qui relève du pouvoir de décision du chef d’entreprise, il y aura alors lieu de prendre en compte l’ensemble de ces licenciements pour définir la procédure applicable.

CHAPITRE I : Comment procéder au licenciement d’un seul salarié ?

Le licenciement individuel pour motif économique n’a pas été impacté par les nouvelles dispositions issues de la loi sur la sécurisation de l’emploi. Les règles de procédure applicables restent donc issues des textes antérieurs.

Cette procédure se combine avec la procédure applicable au licenciement pour motif personnel, notamment en ce qui concerne la convocation à l’entretien préalable, le déroulement de l’entretien préalable et la notification du licenciement.

La procédure de licenciement économique individuel est applicable à tous les salariés quel que soit l’effectif de l’entreprise à laquelle ils appartiennent.

Enfin, il ne faut pas oublier que si le salarié en remplit les conditions, l’employeur doit lui proposer le bénéfice d’un contrat de sécurisation professionnelle (CSP).

– Un schéma d’exemple sur le déroulement de la procédure à suivre est proposé en annexe n° 3.

I. Comment procéder au licenciement d’un salarié non protégé ?

Le licenciement individuel des salariés non protégés, n’impose pas la consultation du comité d’entreprise. En revanche, la procédure présentée ci-après doit être respectée, sachant qu’au préalable, l’employeur doit avoir établi les critères d’ordre du licenciement.

Première étape : élaborer les critères d’ordre du licenciement.

– Sur ce thème, se reporter page 15.

Deuxième étape : convoquer le salarié à un entretien préalable au licenciement.

– Un modèle de convocation à un entretien préalable est proposé page 53 (modèle n° 1).

L’entretien préalable au licenciement ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation, que l’entreprise soit ou non pourvue de représentant du personnel (92).

La lettre de convocation doit mentionner les points suivants :

– l’objet de l’entretien. Il doit donc être explicitement écrit que l’entretien est organisé en vue

d’un licenciement pour motif économique ;

– la date, l’heure et le lieu de l’entretien ;

– qu’une mesure de licenciement est envisagée ;

– la possibilité pour le salarié de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, par une personne de son choix inscrite sur une liste dressée par le préfet.

En l’absence d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, la lettre de convocation devra préciser l’adresse des services où peut être consultée la liste des personnes extérieures à l’entreprise susceptibles de remplir cette mission d’assistance (1).

Troisième étape : tenue de l’entretien préalable au licenciement (93).

En pratique, au cours de cet entretien, l’employeur devra remettre au salarié un certain nombre de documents et l’informer de la possibilité qu’il a d’adhérer à un contrat de sécurisation professionnelle (entreprise de moins de 1 000 salariés et les entreprises en redressement ou liquidation judiciaires).

Sur ce thème, se reporter à la quatrième partie, page 33

À noter que le fait que le salarié ne réponde pas à la convocation de l’employeur n’interrompt pas le déroulement de la procédure.

Quatrième étape : délai d’attente entre l’entretien préalable au licenciement et l’envoi de la lettre de notification du licenciement.

Ce délai d’attente, qui est un délai minimum, diffère selon le statut du salarié concerné par le licenciement (cadre ou non cadre) (94) :

– 7 jours ouvrables (95) pour les non cadres ;

– 15 jours ouvrables pour les cadres.

La notion de personnel d’encadrement (96) se définit comme en matière d’élections prud’homales comprenant ainsi :

– les ingénieurs et les salariés qui, même s’ils n’exercent pas de commandement, ont une formation équivalente constatée ou non par un diplôme ;

– les salariés qui, ayant acquis une formation technique, administrative, juridique, commerciale ou financière, exercent un commandement par délégation de l’employeur ;

– les agents de maîtrise qui ont une délégation écrite de commandement.

Ce délai court entre le jour fixé pour l’entretien (à ne pas inclure dans le délai) et la notification du licenciement au salarié.

Par ailleurs, ce délai est identique, qu’il y ait ou non des représentants du personnel dans l’entreprise.

Cinquième étape : notifier le licenciement au salarié.

– Un modèle de lettre de licenciement est proposé page 53 (modèle n° 2).

Il est important d’être très vigilant dans la rédaction de la lettre de licenciement. En effet, l’employeur ne doit pas se contenter d’indiquer que le licenciement a une origine économique, mais doit précisément le motiver au moyen de motifs objectifs, précis et matériellement vérifiables.

La lettre de notification du licenciement doit impérativement contenir les éléments suivants :

– le(s) motif(s) économique(s) du licenciement (difficultés économiques, sauvegarde de la compétitivité, etc.) et leur(s) incidence(s) sur l’emploi ou le contrat de travail (suppression, transformation d’emploi, etc.) ;

– la mesure concrète par laquelle la raison économique s’est matérialisée ; – le fait que le reclassement du salarié se soit avéré impossible (97) ;

– lorsque le délai de réflexion de 21 jours lui permettant d’accepter le contrat de sécurisation professionnelle n’a pas expiré, rappeler au salarié la date d’expiration et qu’en cas de refus ou d’absence de réponse de sa part dans le délai, que cette lettre constitue la notification de son licenciement pour motif économique ;

– la priorité de réembauchage et ses conditions de mise en œuvre (98) ;

– le bénéficie du congé de mobilité lorsqu’un accord de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences le prévoit ;

– la faculté pour le salarié de contester la régularité ou la validité de son licenciement suite à l’adhésion d’un CSP dans un délai de 12 mois à compter de sa notification (99) ; (à défaut de précisions, le délai de deux ans de droit commun s’applique) ;

Depuis 1er janvier 2015, le compte personnel de formation (CPF) remplace le DIF. À compter de cette date, la lettre de licenciement n’aura donc plus à comporter les mentions relatives au DIF.

Le CPF est ouvert pour toute personne âgée d’au moins 16 ans, qu’elle soit en emploi, à la recherche d’un emploi ou accompagnée dans un projet d’orientation et d’insertion professionnelle. Ces nouveaux droits acquis au titre du CPF étant attachés à la personne, les heures de formation inscrites sur le compte demeurent acquises en cas de changement de situation professionnelle ou de perte d’emploi de son bénéficiaire.

Il convient également de noter que l’employeur doit informer le salarié sur ses droits à portabilité de la couverture frais de santé par une mention sur le certificat de travail depuis le 1er juin 2014.

À compter du 1er juin 2015, tous les salariés devront être informés de leur droit à portabilité des garanties prévoyance dans le certificat de travail (CSS, art. L. 911-8).

La notification du licenciement est effectuée par lettre recommandée avec AR, et c’est précisément la date de notification qui emporte rupture du contrat de travail.

Sixième étape : informer la DIRECCTE du licenciement.

– Un modèle d’information de licenciement à la DIRECCTE est proposé page 56 (modèle n° 3).

L’information de la DIRECCTE doit être effectuée au plus tard dans les 8 jours suivant l’envoi de la lettre de licenciement au salarié concerné.

Cette information écrite est adressée au Directeur départemental du travail (DIRECCTE) avec mention des éléments suivants (100) :

– le nom et l’adresse de l’employeur ;

– la nature de l’activité et de l’effectif de l’entreprise ou de l’établissement ;

– le nom, le prénom, la nationalité, le sexe, la date de naissance, l’adresse, l’emploi et la qualification du salarié licencié ;

– et la date de notification du licenciement.

Depuis le 1er juillet 2014 (10), les employeurs doivent adresser leurs informations et leurs demandes par voie dématérialisée par le biais d’un site Internet sécurisé (http://www.portail-pse.emploi.gouv.fr).

II. Comment procéder au licenciement d’un salarié protégé ?

La procédure de licenciement pour motif économique décrite ci-avant devra également être respectée pour un salarié protégé.

À ce titre, l’employeur doit au préalable élaborer et mettre en œuvre les critères d’ordre du licenciement, puis respecter les modalités de convocation du salarié à l’entretien préalable au licenciement. Le déroulement de cet entretien et le délai à respecter pour l’envoi de la lettre de notification du licenciement s’effectuent dans les conditions de droit commun présentées ci-dessus (se reporter page 21).

Néanmoins, s’ajoutent à la procédure de licenciement des règles spéciales propres à la protection exorbitante de droit commun dont bénéficient les salariés protégés ; à savoir la consultation du comité d’entreprise et l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail.

Première étape : élaborer les critères d’ordre du licenciement.

– Sur ce thème se reporter page 15.

Deuxième étape : convoquer le salarié à un entretien préalable au licenciement.

– Sur ce thème se reporter page 22.

Troisième étape : tenue de l’entretien préalable au licenciement.

– Sur ce thème se reporter page 22.

Quatrième étape : consulter le CE.

– Un modèle de convocation du CE est proposé page 56 (modèle n° 4).

Quels sont les mandats détenus par le salarié qui imposent la consultation du CE ?

Le comité d’entreprise (CE) doit être consulté sur tout licenciement d’un représentant du personnel sauf pour les délégués syndicaux (DS), les anciens délégués syndicaux et les salariés dont l’imminente désignation comme délégué syndical ou représentant de la section syndicale (RSS) était connue de l’employeur.

Il s’agit notamment :

– des membres élus ou désignés du CE ;

– des délégués du personnel ;

– des membres du CHSCT ;

– des anciens représentants du personnel ;

– des candidats aux élections professionnelles ;

– des salariés ayant demandé l’organisation des élections.

Toutefois, si le délégué syndical ou le représentant de section syndicale cumule ce mandat avec une des autres fonctions représentatives visées, l’employeur doit consulter le comité d’entreprise.

Par ailleurs, certaines catégories de salariés sont assimilées à des représentants du personnel au regard des règles que doit respecter l’employeur pour rompre leur contrat de travail. Si leur licenciement doit être autorisé par l’inspecteur du travail, le CE n’a pas en revanche à être consulté. Il s’agit notamment des conseillers prud’hommes, des administrateurs de caisse de sécurité sociale et des conseillers du salarié.

En outre, lorsqu’une entreprise n’a pas ou n’a plus de comité d’entreprise, la demande d’autorisation de licenciement est directement soumise à l’inspecteur du travail après l’entretien préalable (102).

Sont concernées par cette disposition les entreprises occupant moins de 50 salariés et celles qui, employant 50 salariés et plus, sont dépourvues de comité d’entreprise. À noter que la loi ne prévoit pas dans ces cas la consultation des délégués du personnel à la place du comité.

Quand l’employeur doit-il procéder à la consultation du CE ?

La consultation du CE doit avoir lieu après l’entretien préalable du salarié mais avant la saisine de l’inspecteur du travail et la décision de licenciement (103). Elle est soumise, à défaut de précisions contraires, aux règles de droit commun applicables à toute réunion du CE.

L’ordre du jour de la réunion doit être communiqué aux membres du comité d’entreprise 3 jours au moins avant la séance (104).

Comment se déroule la consultation du CE ?

•Informations données par l’employeur

Pour rendre son avis, le CE doit disposer d’informations précises et écrites transmises par le chef d’entreprise, d’un délai d’examen suffisant et de la réponse motivée du chef d’entreprise à ses propres observations (105).

Cette information devra essentiellement porter sur les motifs du licenciement envisagé (106) ainsi que sur l’identité et la nature des mandats détenus par le salarié.

Par ailleurs, le CE doit être mis à même de discuter des possibilités de reclassement du salarié dont le licenciement est envisagé (107).

•Audition du salarié dont le licenciement est envisagé

Le salarié dont le licenciement est à l’ordre du jour doit avoir été convoqué par l’employeur à la réunion afin d’être auditionné par le CE (même s’il n’en est pas membre) avant que celui-ci rende son avis. En la matière, le Code du travail ne prévoit pas de délai minimal de convocation. La jurisprudence impose seulement à l’employeur de laisser au salarié un délai suffisant entre l’entretien préalable et son audition par le CE et ce, afin de préparer sa défense et se rendre à la réunion (108).

À défaut pour l’employeur d’avoir convoqué le salarié protégé à la réunion en vue de son audition, l’avis émis par le CE n’est pas valable, même s’il s’agit d’un avis défavorable au licenciement (109).

•Avis du CE

Le CE doit se prononcer à la majorité des membres présents, sachant que selon les règles générales de droit commun, seuls les membres du CE ayant voix délibératives peuvent participer au vote. Ce vote se fait à bulletin secret.

Cinquième étape : demander l’autorisation à l’inspecteur du travail de licencier le salarié.

– Un modèle de demande d’autorisation de licenciement à la DIRECCTE est proposé page 57 (modèle n° 5).

Quand la demande motivée d’autorisation doit-elle être envoyée à la DIRECCTE ?

La demande d’autorisation de licenciement est adressée par lettre électronique avec accusé de réception à l’inspecteur du travail dont dépend l’établissement où est employé l’intéressé (110).

La demande doit être envoyée :

– dans le délai de 15 joursà compter de la délibération du CE lorsque cette délibération est requise, sachant que ce délai n’est pas prescrit à peine de nullité (111) ;

Si le salarié protégé fait l’objet d’une mise à pied conservatoire immédiate, le délai est alors réduit de 48 h à compter de la délibération du CE.

– ans délaien l’absence de CE ou lorsque la consultation n’est pas requise. Dans une telle hypothèse, la demande est faite dans les jours suivants l’entretien préalable.

Dans l’hypothèse d’une mise à pied conservatoire, la demande d’autorisation doit être présentée directement à l’inspecteur du travail dans les 8 jours qui suivent la mesure.

Quel formalisme cette demande doit-elle respecter ?

Cette demande doit énoncer un certain nombre d’informations :

– les mandats détenus par le salarié (DP, membre du CE, etc.). À défaut, l’autorisation délivrée par l’inspecteur du travail est entachée d’illégalité (112) ;

– les motifs pour lesquels le licenciement est demandé. L’employeur ne peut à cet égard invoquer dans sa demande un motif différent de celui indiqué au salarié et au CE (lorsqu’il a été consulté) ;

– lorsque l’avis du CE est requis, la demande d’autorisation de licenciement doit être accompagnée du procès-verbal de la réunion du comité.

Il convient de joindre à cette demande, la copie de la notification du projet de licenciement qui a été précédemment adressée à la DIRECCTE.

Dès la réception de la demande par l’inspecteur du travail, un accusé de réception de celle-ci doit être adressé au demandeur.

À défaut, ou si celui-ci ne comporte pas l’ensemble des mentions obligatoires, les délais restent indéfiniment ouverts et le caractère tardif ne peut pas être opposé aux recours (113).

Sixième étape : notifier le licenciement au salarié.

– Sur ce thème se reporter page 22.

CHAPITRE II : Comment procéder au licenciement de plusieurs salariés ?

La procédure de licenciement collectif pour motif économique dans les entreprises de moins de 50 salariés se déroule de façon identique à celle exposée précédemment en cas de licenciement individuel (se reporter page 21). L’employeur doit donc respecter les obligations suivantes :

– établir les critères d’ordres relatifs à l’ordre des licenciements ;

– convoquer les salariés concernés par la mesure de licenciement à un entretien préalable et leur proposer d’adhérer soit au contrat de sécurisation professionnelle (dans les entreprises de moins de 1 000 salariés) ou au congé de reclassement (dans les entreprises d’au moins 1 000 salariés) ;

– accomplir les formalités relatives au déroulement de l’entretien préalable ;

– notifier le licenciement à chaque salarié ;

– informer la DIRECCTE.

Dans la mesure où ces obligations ont été étudiées précédemment, seules seront évoquées ci-après les particularités applicables à chacune des procédures.

I. Comment procéder au licenciement de 2 à 9 salariés sur une même période de 30 jours ?

A. Dans les entreprises dépourvues de représentants du personnel ?

– Un schéma d’exemple sur le déroulement de la procédure à suivre est proposé en annexe

Première étape : élaborer les critères d’ordre du licenciement.

– Sur ce thème, se reporter page 15.

Deuxième étape : convoquer le salarié à un entretien préalable au licenciement.

– Sur ce thème, se reporter page 22.

Troisième étape : tenue de l’entretien préalable au licenciement.

– Sur ce thème, se reporter page 22.

Quatrième étape : délai d’attente entre l’entretien préalable au licenciement et l’envoi de la lettre de notification du licenciement.

Il s’agit de la seule différence avec la procédure de licenciement individuel (se reporter à la page 22). En effet, le délai de réflexion séparant l’entretien préalable au licenciement de sa notification n’est pas augmenté pour les cadres et reste de 7 jours quelle que soit la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié (114).

Cinquième étape : notifier le licenciement à chaque salarié.

– Sur ce thème se reporter page 22.

Sixième étape : informer la DIRECCTE des licenciements.

– Sur ce thème, se reporter page 23.

– Un modèle de lettre signifiant à la DIRECCTE le licenciement collectif est proposé page 58 (modèle n° 6).

Lorsque l’employeur se prévaut de la procédure de licenciement pour motif économique applicable à une société dépourvue de représentants du personnel (nonobstant le dépassement des seuils légaux), il doit être en mesure de justifier cette carence en faisant état d’un procès-verbal de carence. À défaut, la procédure sera entachée d’une irrégularité réparée par le versement de dommages-intérêts (minimum 1 mois de salaire brut en plus des indemnités de licenciement et de préavis).

B. Dans les entreprises dotées de représentants du personnel ?

– Un schéma d’exemple sur le déroulement de la procédure à suivre est proposé en annexe n° 5.

Première étape : élaborer les critères d’ordre des licenciements.

– Sur ce thème, se reporter page 15.

Deuxième étape : informer et consulter les représentants du personnel.

– Un modèle de convocation des représentants du personnel est proposé page 59 (modèle n° 7).

L’employeur doit consulter les représentants du personnel avant de procéder au licenciement des salariés concernés.

Cette consultation doit être effectuée avant d’adresser les convocations aux entretiens individuels préalables, sachant qu’une seule et unique réunion est suffisante (115). À ce titre, l’employeur procède à une consultation globale, portant tant sur le motif économique que sur les licenciements. À l’issue de cette réunion, les représentants du personnel rendent un avis qui doit être adressé à la DIRECCTE.

L’accord de 1986, encore uniquement applicable aux ouvriers, prévoit que les représentants du personnel ont la possibilité d’obtenir une seconde réunion d’information-consultation si le projet de licenciement économique concerne plus de 5 salariés et au maximum 30 d’entre eux.

Afin que les représentants du personnel soient en mesure de préparer cette réunion, l’employeur doit leur adresser, avec la convocation à la réunion, tous renseignements utiles sur le projet de licenciement collectif et indiquer (116) :

– la ou les raisons économiques, financières ou techniques du projet de licenciement ; – le nombre de licenciements envisagés ;

– les catégories professionnelles concernées et les critères proposés pour l’ordre des licenciements (et non la liste nominative des salariés licenciés) ;

– le nombre de salariés, permanents ou non, employés dans l’établissement ;

– le calendrier prévisionnel des licenciements ;

– les mesures de nature économique envisagées.

L’employeur doit également indiquer aux représentants les dispositifs publics d’aide à l’emploi auxquels il entend recourir (117).

En cas licenciement collectif supérieur à 5 salariés, l’accord de 1986, encore uniquement applicable aux ouvriers, prévoit que l’employeur doit également communiquer aux représentants du personnel les renseignements utiles sur les licenciements projetés.

Par ailleurs, il convient de rappeler qu’en cas d’augmentation du nombre de licenciements envisagés en cours de procédure, la consultation doit être reprise à ses débuts. (118)

Un délai de 3 jours doit s’écouler entre la communication de l’ordre du jour aux représentants du personnel et la tenue de la réunion (C. trav., art. L. 2325-16).

Troisième étape : convoquer chaque salarié à un entretien préalable au licenciement.

– Sur ce thème, se reporter page 22.

Quatrième étape : tenue de l’entretien préalable au licenciement.

– Sur ce thème, se reporter page 22.

Cinquième étape : délai d’attente entre l’entretien préalable au licenciement et l’envoi de la lettre de notification du licenciement.

À la différence de la procédure applicable en cas de licenciement individuel, le délai de réflexionn’est pas augmenté pour les cadres et reste de 7 jours quelle que soit la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié.

En cas licenciement collectif supérieur à 5 salariés, l’accord de 1986, encore uniquement applicable aux ouvriers, a mis en place un double délai :

– un délai de 22 jours entre la date de la réunion des représentants du personnel et l’envoi de la lettre de licenciement ;

– auquel il convient d’ajouter le délai d’attente de 7 jours entre le jour de l’entretien préalable et la notification du licenciement.

Sixième étape : notifier le licenciement au salarié.

– Sur ce thème, se reporter page 22.

Septième étape : informer la DIRECCTE des licenciements.

– Sur ce thème, se reporter page 23.

C. Qu’en est-il de la procédure à suivre lorsque le(s) salarié(s) concerné(s) par la mesure de licenciement est/sont titulaire(s) d’un mandat ?

– Un schéma d’exemple sur le déroulement de la procédure à suivre est proposé en annexe n° 5.

Première étape : élaborer les critères d’ordre des licenciements.

– Sur ce thème, se reporter page 15.

Deuxième étape : convoquer chaque salarié à un entretien préalable au licenciement.

– Sur ce thème, se reporter page 22.

Troisième étape : tenue de l’entretien préalable au licenciement.

– Sur ce thème, se reporter page 22.

Quatrième étape : informer et consulter le CE.

– Sur ce thème, se reporter page 26.

Cinquième étape : demander l’autorisation à l’inspection du travail de procéder au licenciement du ou des salarié(s).

Lorsque le licenciement concerne un salarié protégé, l’employeur doit, à l’issue de l’entretien préalable, demander l’autorisation à la DIRECCTE de procéder au licenciement de l’intéressé. (si le salarié protégé fait l’objet d’une mise à pied conservatoire immédiate, le délai est alors réduit à 48 h à compter de la délibération du CE). Cette dernière dispose alors d’un délai de 15 jours à compter de la réception de la demande pour accepter ou refuser le licenciement.

Après autorisation, l’employeur doit envoyer au salarié concerné la notification de son licenciement puis procéder à l’information de la DIRECCTE dans les 8 jours à compter de l’envoi de la notification de licenciement à l’intéressé.

Sixième étape : délai d’attente entre l’entretien préalable au licenciement et l’envoi de la lettre de notification du licenciement.

À la différence de la procédure applicable en cas de licenciement individuel, le délai de réflexionn’est pas augmenté pour les cadres et reste de 7 jours quelle que soit la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié.

En cas licenciement collectif supérieur à 5 salariés, l’accord de 1986, encore uniquement applicable aux ouvriers, a mis en place un double délai :

– un délai de 22 jours entre la date de la réunion des représentants du personnel et l’envoi de la lettre de licenciement ;

– auquel il convient d’ajouter le délai d’attente de 7 jours entre le jour de l’entretien préalable et la notification du licenciement.

Septième étape : notifier le licenciement au salarié.

– Sur ce thème, se reporter page 22.

II. Comment procéder au licenciement d’au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours ?

A. Dans les entreprises dépourvues de représentants du personnel ?

– Un schéma d’exemple sur le déroulement de la procédure à suivre est proposé en annexe n° 6.

Première étape : élaborer les critères d’ordre des licenciements.

– Sur ce thème, se reporter page 15.

Deuxième étape : convoquer chaque salarié à un entretien préalable au licenciement.

– Sur ce thème, se reporter page 22.

Troisième étape : déroulement de l’entretien préalable au licenciement.

– Sur ce thème, se reporter page 22.

Quatrième étape : notifier le projet de licenciement à la DIRECCTE + Envoi du PV de carence aux élections professionnelles au DIRECCTE.

Après la tenue de l’entretien préalable, qui se déroule selon les mêmes modalités qu’en cas de licenciement économique individuel, l’employeur doit adresser simultanément à la DIRECCTE d’une part, le procès-verbal de carence des institutions représentatives du personnel et, d’autre part, la notification du projet de licenciement devant comporter les renseignements suivants (119) :

– le nom et l’adresse de l’employeur ;

– la nature de l’activité et l’effectif de l’entreprise ou de l’établissement ;

– les raisons économiques, financières ou techniques du projet de licenciement ;

– le nombre de licenciements envisagés ;

– les catégories professionnelles concernées ;

– le nombre de travailleurs, permanents ou non, employés dans l’établissement ;

– le calendrier prévisionnel des licenciements.

La DIRECCTE vérifie si l’employeur a respecté ses obligations. À ce titre, elle dispose d’un délai de 21 jours à compter de la notification du projet de licenciement afin de procéder à ces vérifications (120). L’avis de la DIRECCTE ne peut pas faire l’objet d’un recours devant le juge administratif.

Cinquième étape : notifier le licenciement au salarié.

– Sur ce thème, se reporter page 22.

La lettre de notification du licenciement ne pourra être adressée à l’intéressé qu’après un délai de 30 jours calendaires courant à compter de la notification du projet de licenciement à la DIRECCTE (1).

B. Dans les entreprises dotées de représentants du personnel ?

– Un schéma d’exemple sur le déroulement de la procédure à suivre est proposé en annexe n° 7.

Première étape : élaborer les critères d’ordre du licenciement.

– Sur ce thème, se reporter page 15.

Deuxième étape : convoquer les DP à une première réunion d’information-consultation + information simultanée de la DIRECCTE.

– Un modèle de lettre de convocation des DP est proposé page 59 (modèle n° 7).

L’employeur doit convoquer les délégués du personnel à deux réunions d’information-consultation (121) en indiquant précisément qu’il les convoque parce qu’il envisage un projet de licenciement collectif pour motif économique.

Afin que les représentants du personnel soient en mesure de préparer ces réunions, l’employeur doit leur adresser, avec la convocation à la réunion, tous renseignements utiles sur le projet de licenciement collectif et indiquer (122) :

– la ou les raisons économiques, financières ou techniques du projet de licenciement ; – le nombre de licenciements envisagé ;

– les catégories professionnelles concernées et les critères proposés pour l’ordre des licenciements ;

– le nombre de salariés, permanents ou non, employés dans l’établissement ;

– le calendrier prévisionnel des licenciements ;

– les mesures économiques envisagées ;

– les mesures qu’il envisage de prendre pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et les mesures destinées à faciliter le reclassement des salariés dont le licenciement est inévitable (123).

S’agissant des mesures sociales d’accompagnement, en l’absence d’obligation de mettre en œuvre un PSE, ces mesures peuvent être en partie constituées par des mesures de reclassement internes, des contrats de sécurisation professionnelle ou encore par des mesures de réduction du temps de travail.

Pour rappel, les entreprises employant moins de 50 salariés ne sont pas tenues d’élaborer un PSE, toutefois rien n’interdit l’employeur d’en établir un.

La loi n’impose pas à l’employeur de respecter un délai entre l’envoi de la convocation et la réunion. Il est cependant recommandé d’observer un délai de 3 jours, à l’image du délai prescrit pour la consultation du CE dans les entreprises de plus de 50 salariés.

Ces informations doivent être simultanément communiquées à la DIRECCTE (124). Cet envoi est dématérialisé depuis le 1er juillet 2014.

Troisième étape : tenue de la première réunion des DP.

Au cours de la première réunion, les DP sont consultés sur le projet de licenciement économique ainsi que sur l’ordre des licenciements si la convention ou l’accord collectif ne le fixe pas. Dans ce cas, l’employeur doit leur indiquer les critères qu’il compte retenir (125).

Quatrième étape : notifier le projet de licenciement à la DIRECCTE.

– Un modèle de lettre notifiant à la DIRECCTE le projet de licenciement est proposé page 60 (modèle n° 8).

Dès le lendemain de la date prévue pour la première réunion, l’employeur doit notifier, par lettre recommandée, le projet de licenciement à la DIRECCTE. Cette notification est accompagnée des renseignements relatifs :

– à la convocation, l’ordre du jour et la tenue de la réunion des DP ;

– aux informations transmises aux DP (126) ;

– du nom et de l’adresse de l’employeur ;

– de la nature de l’activité et de l’effectif de l’entreprise ou de l’établissement ;

– du nombre de licenciements envisagés.

La notification du projet de licenciement à la DIRECCTE fixe d’une part le point de départ du délai de vérification de la DIRECCTE (21 jours) et d’autre part, du délai d’attente avant l’envoi des lettres de licenciement (30 jours).

Cinquième étape : convoquer les DP à une seconde réunion.

Une seconde réunion des délégués du personnel doit être organisée, sachant qu’elle ne peut avoir lieu plus de 14 jours après la date fixée pour la première réunion, sauf accord collectif en disposant autrement (127).

La loi n’impose pas à l’employeur de respecter un délai entre l’envoi de la convocation et la réunion. Il est cependant recommandé d’observer un délai de 3 jours, à l’image du délai prescrit pour la consultation du CE dans les entreprises de plus de 50 salariés.

Sixième étape : tenue de la seconde réunion des DP.

L’objet de cette seconde réunion est d’apporter des réponses motivées aux interrogations et propositions formulées par les DP.

Il convient de préciser que le code du travail ne prévoit pas dans les entreprises de moins de 50 salariés que les DP puissent faire appel à l’assistance d’un expert-comptable rémunéré par l’employeur, comme c’est le cas pour le CE.

Étape supplémentaire « spéciale salarié protégé » : à compter de cette seconde réunion, les salariés protégés dont le licenciement est envisagé doivent être convoqués à un entretien préalable (128).

– Sur ce thème, se reporter page 23.

Septième étape : communiquer les PV des réunions à la DIRECCTE.

Les PV des deux réunions doivent être communiqués à la DIRECCTE et comporter les avis, suggestions et propositions des délégués du personnel (129).

La DIRECCTE dispose d’un délai de 21 jours à compter de la date de la notification du projet de licenciement pour contrôler les points suivants :

– si les DP ont effectivement été informés, réunis et consultés ;

– si les règles relatives à l’élaboration des mesures sociales prévues par la loi ou les conventions ou accords collectifs de travail ont été respectées et que les mesures prévues seront effectivement mises en œuvre.

Durant ce délai, la DIRECCTE peut formuler des observations auxquels l’employeur est tenu de répondre, réponse dont il doit d’ailleurs adresser la copie aux DP. Si l’employeur répond à l’expiration du délai de 30 jours, le terme du délai est reporté jusqu’à la date où l’employeur formule sa réponse. L’envoi des lettres de licenciement ne se fera donc qu’à compter de cette date (130).

Pour rappel, depuis le 1er juillet 2014 (131), les employeurs doivent adresser leurs informations et leurs demandes par voie dématérialisée. Ils doivent ainsi déposer sur un site internet sécurisé (http://www.portail-pse.emploi.gouv.fr) les éléments suivants :

– les informations et documents communiqués aux représentants du personnel lors de leur convocation aux réunions et en l’absence de représentants du personnel, le procès-verbal de carence aux élections ;

– les procès-verbaux des deux réunions des DP avec mention de leurs avis, suggestions et propositions ;

– les modifications éventuellement apportées aux mesures envisagées pour éviter les licenciements, ainsi que le calendrier de leur mise en œuvre.

Huitième étape : notifier le licenciement à chaque salarié.

À défaut de reclassement sur des postes disponibles, le licenciement des salariés concernés peut être notifié.

À ce titre, l’employeur doit observer un délai d’attente de 30 jours entre la notification du projet de licenciement à la DIRECCTE et l’envoi aux salariés des lettres individuelles de licenciement (132). Ce délai peut toutefois être réduit ou allongé par accord mais il est également reporté en fonction de la date de la réponse de l’employeur à la DIRECCTE sur celle-ci intervient après le terme du délai de 30 jours.

La lettre de licenciement doit comporter les mêmes éléments qu’en cas de licenciement individuel (se reporter à la page 23).

Troisième partie – Le contentieux relatif aux procédures de licenciement pour motif économique

I. Quels sont les titulaires de l’action en justice ?

Le licenciement pour motif économique peut être contesté par le salarié licencié devant le conseil de prud’hommes. Cette contestation peut reposer sur plusieurs objets :

– la régularité de la procédure (entretien préalable, assistance du salarié au cours de l’entretien, notification du licenciement, ordre des licenciements, consultation des représentants du personnel, etc.) ;

– le motif économique du licenciement.

Les salariés ne sont pas les seuls à pouvoir agir en justice. En effet, les organisations syndicales dans le cadre de l’action en substitution ou encore dans le cadre de l’intérêt collectif de la profession qu’elles représentent d’une part et les représentants du personnel si l’employeur a méconnu ses obligations en matière de consultation d’autre part peuvent également avoir intérêt à agir.

Ces acteurs peuvent saisir le tribunal de grande instance qui est la juridiction compétente pour les litiges collectifs.

Enfin, un employeur qui engage une procédure de licenciement sans consulter les représentants du personnel commet un délit d’entrave. Les DP ou le CE, ainsi que les syndicats sont alors fondés à saisir le tribunal correctionnel sur ce fondement.

II. Quels sont les délais pour agir ?

Les actions portant sur l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ou sur sa régularité doivent être engagées dans le délai de droit commun de deux ans. Ce délai court à compter de la notification du licenciement.

Certaines actions particulières obéissent à des délais spécifiques, plus courts que la prescription de droit commun :

– 3 mois à compter du dépôt de l’accord pour l’action portant sur contestation d’un accord de méthode (133) .

Seules les organisations syndicales non-signataires de l’accord peuvent agir en justice.

– 2 mois à compter de la notification de la décision de validation ou d’homologation pour l’action sur la contestation d’un accord PSE ou du document unilatéral élaboré par l’employeur (134).

– 12 mois pour l’action relative au défaut ou à l’insuffisance du PSE (135), si le délai est mentionné dans la lettre de licenciement.

– 12 mois pour l’action en contestation du motif économique suite à l’adhésion à un CSP (136), si ce délai a été visé dans la lettre de licenciement.

III. En cas de contentieux, quelles sont les informations que l’employeur doit communiquer au juge ?

En cas de litige, l’employeur a l’obligation de communiquer au juge tous les éléments qu’il a dû préalablement fournir sur le licenciement collectif aux représentants du personnel ou, en l’absence de représentants du personnel, à l’autorité administrative.

L’employeur doit adresser ou déposer ces documents dans les 8 jours suivant la date à laquelle il reçoit la convocation devant le bureau de conciliation (137).

Cette obligation d’information du juge par l’employeur n’est pas applicable au contentieux portant sur un licenciement individuel (138).

D’une façon générale, l’absence ou l’insuffisance de justification du motif économique ayant fondé le licenciement pourra conduire le juge à dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

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