Réglementation Marchés publics

La liberté de sous-traiter désormais encadrée

Mots clés : Passation de marché

L’acheteur public peut exiger l’exécution de certaines tâches par le titulaire en personne.

Depuis 2001, la sous-traitance totale d’un marché public est interdite. L’article 1er (modifié) de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance prévoit en effet que l’entrepreneur confie au sous-traitant l’exécution « d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ». Cette règle, reprise à l’article 112 du Code des marchés publics (abrogé au 1er avril 2016), est propre à ces contrats dans la mesure où la loi du 31 décembre 1975 autorise la sous-traitance totale dans les marchés privés.

Un droit antérieur peu explicite

Ni la loi, ni le Code des marchés publics ne précisaient cependant si le maître d’ouvrage pouvait encadrer davantage le recours à la sous-traitance, afin d’éviter que l’entrepreneur qu’il a retenu ne sous-traite massivement son marché au point de n’en exécuter en personne qu’une infime partie. La jurisprudence est également peu diserte sur le sujet. Le juge européen a cependant admis que les textes communautaires n’interdisaient pas une restriction de la sous-traitance pour les « parties essentielles » du marché, lorsque le sous-traitant était présenté en cours d’exécution du contrat et non dans l’offre du candidat retenu (CJCE, 18 mars 2004, « Siemens AG Österreich », aff. C-314/01).
Les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés publics ne traitent pas davantage de la question. Alors que l’article 4.4 de la norme Afnor NF P03-001 portant CCAG applicable aux travaux de bâtiment faisant l’objet de marchés privés impose à l’entrepreneur qui sous-traite d’exécuter « avec sa propre main-d’œuvre une part significative des prestations correspondant à son (ses) activité(s) de base ».
En théorie donc, le titulaire d’un marché public pouvait sous-traiter 99,9 % de son marché.

Encadrement contractuel.

Certains pouvoirs adjudicateurs soucieux d’encadrer davantage le recours aux sous-traitants ont cependant décidé de fixer dans les documents du marché un pourcentage de sous-traitance par rapport au montant du marché et/ou d’interdire la sous-traitance de second rang. La légalité de telles restrictions, notamment la seconde, apparaît cependant très douteuse dès lors que ces limitations ne portent pas sur des prestations déterminées et que la sous-traitance est un droit pour l’entrepreneur et le sous-traitant de premier rang.

Les précisions de la réforme 2016

L’article 62 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics prévoit désormais que « pour les marchés publics de travaux ou de services ainsi que pour...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5885 du 09/09/2016
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