Autres Réforme des marchés publics

La boîte à outils enfin à disposition

Ça y est. Avec le décret du 25 mars, la réforme des marchés publics est désormais opérationnelle. Les nouvelles règles s’appliquent depuis le 1er avril. Revue des principales mesures.

La nouvelle réglementation des marchés publics est enfin complète ! Paru au « Journal officiel » le dimanche de Pâques, le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 est le principal texte d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015. La France a ainsi réussi à transposer les directives européennes du 26 février 2014 sur les marchés publics (2014/24/UE et 2014/25/UE) dans les temps. La réforme des marchés publics, comme celle des concessions publiée le 30 janvier 2016, est entrée en vigueur le 1er avril. Il s’agit là d’une révolution, tant le cadre change par rapport au Code des marchés publics sorti en 2006 : vocabulaire, références, délais de passation des marchés, procédures, transparence… Les marchés publics évoluent !

Un droit rationalisé

Le fameux Code des marchés publics disparaît pour les consultations engagées et les avis d’appel à la concurrence publiés à compter du 1er avril 2016. Les marchés publics, régis jusque-là par 17 textes différents, ne le seront plus que par deux principaux : l’ordonnance et le décret précités, auxquels s’ajoutent un décret spécifique pour le secteur de la défense, plusieurs arrêtés et cinq avis publiés au « Journal officiel ». Ce nouveau corpus s’applique à tous les marchés publics, qu’ils soient passés par des pouvoirs adjudicateurs (acheteurs de l’Etat, des collectivités…) ou des entités adjudicatrices (entreprises publiques, organismes de droit privé agissant comme opérateurs de réseaux…). Le décret précise que les offices publics de l’habitat et de grandes institutions, comme la Banque de France, l’Académie française et autres, sont aussi soumis à cette réglementation (article 2).
Outre la transposition des directives européennes, le gouvernement français a souhaité profiter de l’occasion pour rationaliser le droit de la commande publique. Il a même prévu d’aller plus loin et projette d’établir un Code de la commande publique réunissant l’ensemble des textes sur les marchés publics et les concessions. Le projet de loi Sapin 2, présenté le 30 mars, prévoit une habilitation du gouvernement à procéder par ordonnance pour y parvenir dans les vingt-quatre mois, une fois que cette loi sera publiée. Le processus de codification ne devrait pas toucher au contenu de la réforme 2016, mais pourra l’éclaircir si besoin.

Délais de procédure raccourcis.

En attendant, les acteurs de la commande publique auront à digérer la nouvelle boîte à outils applicable aux marchés publics. Le décret du 25 mars en décline les aspects opérationnels. Le ministère de l’Economie, qui pilote le chantier, a voulu simplifier et accélérer les procédures. Les délais de consultation ont été raccourcis. En appel d’offres ouvert (art. 67 et 68), le délai minimal de réception des candidatures et des offres est de 35 jours, 30 jours en cas de transmission électronique, 15 jours après un avis de pré-information. En procédure concurrentielle avec négociation (art. 71 à 73), le délai est de respectivement 30, 25 et 10 jours.

Vers la dématérialisation obligatoire.

La dématérialisation constitue un autre volet important dans la volonté de simplifier les marchés publics, l’idée étant de faciliter l’accès à la commande publique. Le décret n’impose pas de signer une candidature ou une offre (seule la signature du marché est obligatoire). La signature électronique des offres, un temps prévue à l’article 57 du projet de décret, a en conséquence disparu. Reste la possibilité de signer électroniquement un marché (art. 102). Au 1er octobre 2018, la dématérialisation devient obligatoire pour tous les acheteurs – hormis quelques exceptions pour la transmission de maquettes, par exemple – (art. 41 et 42). Mais d’ores et déjà, un acheteur de l’Etat, des collectivités, ou de leurs établissements publics, ne peut plus refuser de recevoir les candidatures et les offres transmises par voie électronique, quel que soit le montant du marché (art. 40). Par ailleurs, pour candidater, les entreprises peuvent se contenter d’utiliser un document unique de marché européen (Dume), qui remplace toutes les attestations et déclarations sur l’honneur demandées. Depuis le 1er avril 2016, un acheteur ne peut refuser ce document. Toutefois, le décret précise que lorsque le Dume constitue un échange (électronique) de « données structurées » (art. 49), l’acheteur n’est tenu de l’accepter qu’à compter du 1er avril 2018…

Modification des contrats.

La réforme remplace le terme d’« avenant » par « modification du marché public » (art. 139 et 140). L’acheteur peut y recourir – sans avoir, donc, à lancer une nouvelle procédure – dans six cas : modification jusqu’à 15 % du montant initial du marché en travaux, clauses de réexamen, modifications non substantielles, nouveau titulaire, circonstances imprévues, travaux supplémentaires devenus indispensables sans qu’il soit possible de les confier à un autre prestataire. Dans ces deux derniers cas, les pouvoirs adjudicateurs peuvent opérer des modifications jusqu’à la limite de 50 % du montant du marché.

Des outils pour tous

La réforme des marchés publics vise aussi à fournir une palette d’outils la plus complète possible, susceptible de couvrir l’ensemble des projets potentiels.

Allotissement.

La réforme pose le principe de l’allotissement des marchés. C’est la mesure principale qui doit favoriser l’accès des PME aux marchés publics. Raison pour laquelle le gouvernement la met en avant. Paradoxalement, l’ordonnance introduit, dans l’article dédié à l’allotissement, l’utilisation potentielle d’offres variables en fonction du nombre de lots attribués, que certains observateurs voient comme un outil favorable aux grands groupes. Le décret, lui, passe totalement sous silence cette disposition.

Maîtrise d’œuvre.

La procédure de concours est toujours présente (art. 88). Le décret (art. 90) reprend la référence à l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d’ouvrage publique (loi MOP), qui définit les éléments d’une mission de maîtrise d’œuvre. Mais il n’est plus indiqué clairement que les marchés de maîtrise d’œuvre d’un montant égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée sont passés selon la procédure du concours.

Conception-réalisation.

La réforme ouvre un champ plus large aux contrats globaux. Quand l’acheteur décide de ne pas allotir, l’article 12 du décret impose de justifier le recours à un marché global dans certains documents du marché. L’ordonnance laissait entendre que l’utilisation de la conception-réalisation et des marchés globaux de performance serait plus aisée. Le décret les présente comme des marchés publics particuliers. Et les encadre. L’article 91 intègre la définition des motifs d’ordre technique conditionnant le recours à la conception-réalisation (nécessité de lier la conception, la réalisation et la mise en œuvre dans un projet, dimensions exceptionnelles, difficultés techniques) qui existait dans le Code des marchés publics.

Marché global de performance.

Le décret borde également les marchés globaux de performance (art. 92). Les prix respectifs de la réalisation et de l’exploitation ou de la maintenance doivent être présentés de manière séparée. La rémunération du prestataire doit être liée à l’atteinte des engagements de performances mesurables. L’attribution est obligatoirement fondée sur une pluralité de critères, parmi lesquels figurent le critère du coût global ainsi qu’un ou plusieurs critères relatifs aux objectifs de performance. Les marchés globaux de performance dont les montants sont égaux ou supérieurs aux seuils européens et qui comprennent la réalisation de travaux relevant de la loi MOP sont passés selon les mêmes modalités de procédure formalisée qu’en conception-réalisation.

Marchés de partenariat.

Autre contrat global : le marché de partenariat. Ce contrat remplace les partenariats public-privé (PPP) mais aussi les baux emphytéotiques administratifs (BEA) et autres autorisations d’occupation temporaire (AOT) du domaine public lorsque ceux-ci étaient employés comme contrats de commande publique (deux outils fort appréciés par les collectivités locales). Le législateur, échaudé par les polémiques relatives aux PPP, avait imposé au gouvernement, dans son habilitation à réformer les marchés publics par ordonnance, un seuil minimal pour recourir à ces marchés. Ces contrats sont réputés peu favorables aux PME. Après tergiversations, Bercy a choisi de fixer trois seuils par décret. Leur montant se révèle toutefois relativement peu élevé (art. 151). Il est de 2 millions d’euros HT pour les biens immatériels ou équipements autres que des ouvrages, ou lorsque le contrat comporte des objectifs chiffrés de performance énergétique. De 5 millions d’euros HT, pour les ouvrages d’infrastructures de réseau notamment dans le domaine de l’aménagement urbain ou de l’assainissement, et pour les bâtiments sans mission liée à la maintenance, à l’exploitation ou à la gestion d’un service public ; et de 10 millions d’euros HT pour les autres ouvrages.

En contrepartie, le décret fixe à 10 % du montant prévisionnel du contrat (hors coût de financement) la part minimale que le titulaire s’engage à confier à des PME ou à des artisans. Pour les bâtiments, lorsque tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels est confiée au titulaire, les offres doivent comporter un projet architectural (art. 158). Le décret impose une instruction précise des projets (art. 145) par le biais de l’évaluation préalable (art. 147) et de l’étude de soutenabilité budgétaire, qui doit prendre en compte diverses données – coût prévisionnel global du contrat rapporté à la capacité d’autofinancement annuelle de l’acheteur, par exemple – (art. 148), le tout visé par des organismes experts (art. 153 et 154). De même, le bilan, qui doit être favorable pour que le recours à un marché de partenariat soit validé, doit présenter une analyse de certains points précis (art. 152) : capacités de l’acheteur à conduire le projet, avantages et inconvénients du transfert de la maîtrise d’ouvrage, etc. Certains observateurs pensent déjà qu’il sera compliqué de surmonter toutes ces étapes…

Acheter mieux

Un autre grand axe de la réforme consiste à acheter mieux. Les projets d’investissements de plus de 100 millions d’euros HT devront ainsi faire l’objet d’une évaluation préalable (art. 24).

Le recours à la négociation facilité.

Dans l’optique d’acheter en choisissant réellement l’offre économiquement la plus avantageuse, le recours à la négociation est facilité. En procédure formalisée, c’est-à-dire au-dessus des seuils européens (5,225 millions d’euros HT pour les travaux), les pouvoirs adjudicateurs peuvent actionner la toute nouvelle procédure concurrentielle avec négociation. Celle-ci devient quasiment « une procédure de droit commun », selon les mots de Jean Maïa, directeur des affaires juridiques de Bercy. Au même titre que l’appel d’offres. Le décret précise que cette procédure de négociation peut être utilisée dans six cas très larges. Par exemple, lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles (art. 25). Les mêmes conditions de recours s’appliquent également au dialogue compétitif.

Approche en coût global.

Lorsqu’un marché de travaux est attribué sur la base d’un critère unique, ce dernier ne peut plus être le prix (art. 62). Ce doit être le coût global. Cette approche, qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie (défini à l’article 63), est consacrée. En cas de pluralité de critères, l’acheteur peut utiliser des critères liés aux aspects qualitatifs (apprentissage, caractère innovant…), environnementaux ou sociaux. En dialogue compétitif et en partenariat d’innovation, la pluralité des critères est imposée.

Support de politiques publiques.

Par ailleurs, il est maintenant assumé que les marchés publics doivent servir de levier à d’autres politiques publiques : préoccupations sociales et environnementales, innovation, soutien aux PME, en particulier. L’acheteur peut réserver des marchés à des entreprises adaptées et à des établissements et services d’aide par le travail lorsqu’ils emploient au minimum 50 % de travailleurs handicapés ou défavorisés (art. 13). Le décret introduit un article spécifique consacré à l’utilisation de labels (art. 10).

Innovation.

Pour susciter l’innovation, l’acheteur pourra s’appuyer sur les variantes (art. 58). Dans les marchés lancés par les pouvoirs adjudicateurs, en procédure formalisée, les variantes sont interdites par défaut, sauf mention contraire. En revanche, les variantes sont autorisées par défaut pour les marchés passés par les entités adjudicatrices, et pour les marchés en procédure adaptée. L’acheteur peut exiger des variantes. Par ailleurs, le décret reprend le partenariat d’innovation introduit dans le Code des marchés publics en 2014 en ses articles 93 à 95.

Offres anormalement basses.

Contre la concurrence déloyale, en cas de suspicion d’offre anormalement basse (OAB), peuvent être prises en considération, comme justifications apportées par le soumissionnaire, le procédé de construction, les solutions techniques adoptées ou les conditions dont dispose le soumissionnaire, l’originalité de l’offre, mais aussi la réglementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations (art. 60). La vérification des OAB vaut aussi en cas de sous-traitance (art. 134).

Sourçage.

L’acheteur doit être soucieux de ce qu’il achète et du comment il achète. La réforme introduit à ce niveau un autre outil important : le sourçage (art. 4). Le terme a curieusement disparu du décret, alors qu’il avait été mis en avant dans le projet soumis à consultation. Il est remplacé par l’expression « études et échanges préalables avec les opérateurs économiques ». L’acheteur est autorisé, avant de passer un marché, à consulter, à réaliser des études, à solliciter des avis, à informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences pour améliorer la performance de son achat. Les résultats de ces études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’acheteur, à la seule condition que cela n’ait pas pour effet de fausser la concurrence et/ou de violer les grands principes de la commande publique. La participation directe ou indirecte d’un opérateur économique à la préparation d’un marché est admise (art. 5).

Transparence.

La réforme 2016 incite les acheteurs à faire preuve de davantage de transparence dans les marchés publics. Pour cela, ils doivent notamment donner, sur leur profil d’acheteur, un accès libre direct et complet aux données essentielles du marché public au plus tard deux mois à compter de la date de notification (art. 107). Bercy entend par « données essentielles » le numéro d’identification unique attribué au marché public et les données relatives à son attribution (identification de l’acheteur et du titulaire, nature et objet du marché, procédure utilisée, durée, montant et principales conditions financières du marché public, date de signature), ainsi que les données relatives à chaque modification. Cette mesure devient obligatoire à compter du 1er octobre 2018 et s’intègre dans la politique d’open data du gouvernement.

Plus d’infos sur le décret du 25 mars 2016 www.lemoniteur.fr/decretmarchespublics

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ENCADRE

« La simplification, pas au rendez-vous »

« Cette réforme est en demi-teinte. Elle laisse plus de liberté, les acheteurs publics sont plus responsabilisés, mais la simplification n’est pas au rendez-vous. Comprendre les procédures est un jeu de piste. Exemple : quand il n’y a pas de concours pour la maîtrise d’œuvre, on devine que l’on peut utiliser le dialogue compétitif ou la procédure concurrentielle avec négociation. Cela va être un vrai défi de bien interpréter les nouvelles règles. Ce décret est davantage écrit pour les acheteurs de l’Etat. Nous n’y retrouvons pas les spécificités des collectivités locales. Les plus petites risquent d’être en difficulté. Toutes vont être confrontées à des contraintes organisationnelles pour mettre en œuvre la dématérialisation, la publication des données essentielles des marchés publics. La commande publique risque de connaître un ralentissement. »

Chantal Brunet, Association des acheteurs publics (AAP)

ENCADRE

« Une réforme déséquilibrée »

« La réforme unifie le corpus de textes sur les marchés publics. Mais elle est décevante et déséquilibrée au profit des acheteurs publics. Le décret ne dit rien sur le in house, et donc n’instaure pas la transparence que nous souhaitions sur l’intervention de ces entités dans le champ concurrentiel. Rien non plus sur les avances et les acomptes pour les Epic de l’Etat, ce qui est très défavorable à la trésorerie des entreprises. La faculté de négocier est élargie mais est, en général, utilisée pour tirer les prix vers le bas. Le rôle de la maîtrise d’œuvre continue d’être amoindri dans les contrats globaux. Il n’y a pas de réelles mesures incitatives pour le BIM. Nous craignons un nouveau ralentissement de la commande publique dû à la parution tardive du décret. Nous n’avions pas besoin de cela. »

Nicolas Jachiet, président de Syntec-Ingénierie

ENCADRE

« Un risque de ralentissement »

« Il s’agit d’une réforme majeure, la plus importante depuis dix ans, qui va au-delà de la simple transposition des directives européennes de 2014. Nous espérons qu’elle ne conduira pas à une période de ralentissement pour les maîtres d’ouvrage qui, perdus dans la complexité de la mise en œuvre des nouvelles règles, repousseraient le lancement de leurs projets. Il est essentiel que la mise en pratique soit immédiate alors que nos entreprises traversent la crise sectorielle la plus grave des trente dernières années. Il est essentiel, pour dynamiser l’investissement et l’entretien des infrastructures sur tout le territoire, que cette nouvelle boîte à outils contractuels incite les maîtres d’ouvrage à recourir à l’instrument le plus adapté à chaque projet (taille, spécificité, urgence…) ».

Emmanuèle Perron, vice-présidente de la FNTP

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