Réglementation Commande publique

L’ordonnance du 23 juillet 2015 : quoi de neuf pour les marchés publics ?

Mots clés : Passation de marché

Règles unifiées, quasi-régie étendue, contrats globaux… la réforme des marchés publics est lancée.

La parution au « Journal officiel » de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ouvre une nouvelle phase de la transposition des directives européennes n° 2014/24/UE et n° 2014/25/UE du 26 février 2014. L’ordonnance n’entrera en vigueur qu’après la parution de ses décrets d’application (prévue pour fin 2015) et au plus tard le 1er avril 2016. Et elle ne s’appliquera, au plus tôt, qu’aux marchés pour lesquels une consultation aura été lancée ou un avis d’appel public à la concurrence envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2016. Dans ses grandes lignes, le contenu de l’ordonnance ne constitue pas une surprise puisque Bercy avait organisé une consultation sur son projet dès décembre 2014 : unification des marchés relevant du Code des marchés publics (CMP) et de l’ordonnance du 6 juin 2005 (1), rapatriement des contrats de partenariat et des divers montages aller-retour sur le domaine des personnes publiques au sein de la catégorie des marchés publics, enrichissement des interdictions de soumissionner et surtout extension à tous les pouvoirs adjudicateurs de l’obligation d’allotir les marchés.

Le texte comporte quelques nouveautés dont une partie avait toutefois déjà été révélée au cours de son processus d’adoption, comme notamment la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d’autoriser les candidats à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Tour d’horizon des principales nouveautés.

Un seul texte pour tous les marchés publics

L’ordonnance du 23 juillet 2015, en couvrant désormais l’ensemble des contrats répondant à la définition communautaire du marché public, supprime la dichotomie entre les marchés relevant des dispositions du Code des marchés publics et ceux régis par les dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2005. Elle s’applique aux contrats de partenariat, rebaptisés pour l’occasion « marchés de partenariat », et régit des contrats dont la passation ne faisait naguère l’objet d’aucune disposition spécifique en droit interne, tels que les montages aller-retour sur le domaine des personnes publiques prenant appui sur des baux emphytéotiques ou des autorisations d’occupation temporaire du domaine public.

Unification du régime juridique.

Le regroupement de l’ensemble des marchés publics sous l’égide d’un seul texte s’accompagne d’une certaine unification de leur régime juridique. L’allotissement devient ainsi la règle pour tous les marchés publics (art. 32), alors que les contrats relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005 y échappaient jusqu’à présent. Même chose pour l’obligation de verser des acomptes pour les prestations ayant donné lieu à un commencement d’exécution (art. 59). Cette unification laisse cependant subsister çà et là quelques spécificités propres à certains marchés.

Champ des contrats administratifs clarifié.

L’ordonnance qualifie d’administratifs les marchés conclus par les personnes publiques (art. 3). Auparavant, seuls les contrats relevant du Code des marchés publics étaient qualifiés comme tels par la loi (art. 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 dite « Murcef »), ce qui imposait d’avoir recours aux critères jurisprudentiels, devenus illisibles avec le temps, pour déterminer si un marché conclu par un établissement public de l’Etat revêtant un caractère industriel et commercial était ou non administratif.

De même, l’interdiction de la clause de paiement différé ne s’applique qu’aux marchés publics passés par l’Etat, ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics (art. 60) ; ce qui laisse les personnes privées libres d’avoir recours à ce type de clauses dans leurs montages contractuels.
Enfin, s’agissant des avances (art. 59), l’ordonnance du 23 juillet 2015 conserve l’architecture antérieure puisque l’obligation de les prévoir ne s’applique qu’aux marchés passés par l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et les établissements publics, c’est-à-dire ceux relevant jusqu’à présent du Code des marchés publics.

La quasi-régie renforcée

L’ordonnance (art. 17) confirme la jurisprudence selon laquelle sont exclus du champ d’application de la réglementation des marchés publics les contrats conclus par un pouvoir adjudicateur avec une entité sur laquelle il exerce un contrôle analogue à celui exercé sur ces propres services (théorie de la quasi-régie ou in house).

Extension du champ d’application.

L’ordonnance donne une nouvelle vigueur à cette exclusion en prévoyant que la présence minoritaire de capitaux privés dans la structure contrôlée ne fera plus échec à son application. A condition que cette présence soit insusceptible d’exercer une influence sur les décisions prises par la structure. Cette souplesse profitera d’abord aux entreprises...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5831 du 28/08/2015
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