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Entretien avec Jérôme Grand d’Esnon, Directeur des affaires juridiques au Ministère de l’Economie, des finances et de l’industrie : «Le Code favorise l’accès des PME aux marchés publics»

Mots clés : Délit dans les contrats publics - Dématérialisation des marchés - Jurisprudence - Marchés publics - Passation de marché - PME - Réglementation des marchés

Le directeur des affaires juridiques du ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie dresse pour «Le Moniteur» un premier bilan de l’application du nouveau Code : Il est impossible d’instaurer une discrimination favorable aux PME mais tout a été fait pour gommer ce qui pourrait les pénaliser. Les acteurs de la commande publique s’organisent pour définir les règles du jeu répondant à leurs problèmes particuliers. La dématérialisation progressera rapidement mais les enchères électroniques inversées paraissent difficilement adaptables aux marchés de travaux.

L’encouragement des PME à participer à la commande publique est un des objectifs affirmés de la récente réforme du Code. Quelles dispositions vous paraissent importantes à cet égard ?

Cet objectif d’encouragement des PME à participer à la commande publique est un exercice un peu contraint. Compte tenu des règles du Traité de l’Union européenne, reprises dans certaines directives, on ne pouvait pas instaurer une discrimination favorable aux PME. Un système comme le Small Business Act américain ne pourrait pas être appliqué chez nous.

Par contre, on a agi sur tout ce qui favorise le libre accès à la commande publique, en gommant tout ce qui pourrait les pénaliser. D’abord, en simplifiant les procédures administratives. L’enveloppe de candidature peut désormais comporter de simples déclarations sur l’honneur. Et la possibilité de régulariser a posteriori certaines incorrections est une espèce de reconnaissance réaliste d’un certain « droit à l’erreur ». Nous avons aussi agi sur les capacités de trésorerie des entreprises, en faisant un effort sur le régime des avances facultatives. Elles peuvent désormais aller jusqu’à 30%, et même jusqu’à 60% moyennant la constitution de certaines garanties complémentaires. De plus, les PME ont droit au versement d’acompte sur une base mensuelle, plus favorable par conséquent que la base trimestrielle.

Au-delà de ce lissage, l’accès des PME aux marchés publics sera aussi favorisé par l’ensemble des assouplissements apportés au Code. Le relèvement des seuils permet aux personnes responsables des marchés d’adopter des procédures, qu’il s’agisse du régime de publicité ou des modes de sélection, adaptées pour prendre en compte ce que des PME sont susceptibles d’apporter.

Quant au régime des « petits lots », utilisable dans les opérations alloties d’une certaine importance, il permet de réserver une quote-part de 20% pour l’attribution de petits lots en procédure adaptée. Cela devrait donc permettre, sur les grandes opérations, d’obtenir un intéressant mixage entre grandes entreprises capables de répondre aux grands lots et PME plus à même de se voir attribuer les petits.

Les modalités de publicité applicables aux marchés passés selon la procédure adaptée ont donné lieu à des interprétations discordantes. Quelles sont les modalités à retenir pour les marchés de travaux d’un montant supérieur à 90 000 euros HT ?

Il y a dans la rédaction actuelle du Code une ambiguïté entre l’article 28 et l’article 40. C’est une erreur que nous allons corriger. Nous allons donc soumettre très prochainement au Conseil d’Etat un projet de décret rectificatif, portant sur ce seul point. Par conséquent, en application de ce décret, s’agissant des marchés d’un montant supérieur à 90 000 euros HT, la publicité devra se faire soit dans le BOAMP, soit dans un journal habilité à publier des annonces légales. Le recours complémentaire à une publicité dans la presse spécialisée sera possible pour assurer le degré de concurrence nécessaire, mais avec un passage obligé par l’un ou l’autre de ces deux supports.

Un journal habilité à publier des annonces légales, mais spécialisé dans un domaine tout autre que le BTP, peut-il cependant publier valablement des annonces afférentes à des marchés publics de travaux ?

Pour vous répondre, il est nécessaire de rappeler la logique du système. La publicité n’est pas une formalité en tant que telle, elle n’a d’intérêt que si elle provoque de la concurrence pour l’attribution du marché. Un journal habilité à publier des annonces légales ne sera donc un support pertinent que s’il touche les fournisseurs potentiellement intéressés par ce marché. Par conséquent, il revient aux acheteurs publics de choisir le support adéquat et de retenir la meilleure solution au regard des caractéristiques du marché et des fournisseurs potentiellement intéressés.

On peut raisonner de la même façon si on prend le critère géographique, c’est-à-dire l’hypothèse de la publicité dans un journal diffusé ailleurs que dans le département d’exécution du marché. Un tel choix ne serait pertinent que s’il suscitait effectivement une concurrence des fournisseurs susceptibles de répondre.

Pour les marchés inférieurs à 90 000 euros, quels sont les rôles respectifs de la presse écrite et d’Internet dans les modalités de publicité ?

Il n’y a pas d’autre réponse que la solution évoquée dans le manuel d’application du Code (circulaire du 7 janvier 2004). La presse écrite demeure un vecteur utile, et d’usage classique. Mais on peut parfaitement envisager de combiner une publicité succincte dans un support de presse écrite, renvoyant à une information développée sur le site Internet de la collectivité locale concernée.

Pour la publicité dans la presse écrite, le seul problème délicat est celui des tout petits marchés, pour lesquels le coût de publication ne doit pas constituer une charge financière significative. Pour ces petits marchés, le manuel d’application rappelle que publicité ne signifie pas forcément publication et qu’une simple mise en concurrence peut être considérée comme le mode de publicité adapté au montant peu significatif du marché.

Ces appréciations concernent l’état actuel des choses, l’année 2004. Mais les maîtres d’ouvrage sont en train de s’équiper pour le traitement électronique de la commande publique. De grandes plates-formes d’achat s’installent et vont continuer de s’installer. Elles doivent naturellement devenir des lieux utilisés par les opérateurs pour la publicité de leurs marchés.

Quelle première impression générale peut-on tirer de deux mois d’application du nouveau Code des marchés publics? Les opérateurs savent-ils utiliser les assouplissements qu’il a institués ?

Déjà quelques tendances se manifestent. J’ai pu le constater personnellement car j’ai déjà rencontré beaucoup d’acheteurs publics, et je vais continuer à en rencontrer. Grosso modo, on a une petite minorité de « grands drogués de la réglementation », en état de manque, ou entrant dans la phase de désintoxication, qui attendent toujours que la réglementation apporte toutes les réponses à leurs problèmes. Mais ils sont vraiment très minoritaires et vont finir par s’adapter. Face à cette peur du vide, il me paraît très important de ne pas entretenir les ambiguïtés. Les seuls textes contraignants dans ce domaine sont le Code lui-même et son manuel d’application publiés simultanément au JO du 8 janvier 2004.

Pour le reste, il appartient aux différents acteurs de la commande publique de définir les « bonnes pratiques » et les règles du jeu pour les marchés sous le seuil de 230 000 euros. Cette tendance est en train de se développer très rapidement, ce qui est éminemment satisfaisant dans la mesure où ces initiatives représentent la réponse du terrain aux problèmes du terrain. Mais ce qui est bon pour l’un ne l’est pas forcément pour l’autre. C’est la raison pour laquelle nous nous interdisons formellement de cautionner quelque initiative que ce soit afin de préserver l’objectif de responsabilisation des acheteurs visé par la réforme.

Peut-on penser qu’un jour des marchés publics de travaux seront passés par enchères électroniques inversées ?

Cette question se subdivise en deux : la dématérialisation de la commande publique, puis le sujet précis des enchères électroniques inversées. Nous n’avons pas voulu élargir immédiatement le champ de la dématérialisation, car le terrain n’est pas encore suffisamment prêt. L’équipement des acheteurs est en train de se mettre en place, et nous attendons le début 2005 pour que l’électronique devienne naturelle. Mais nous n’excluons pas d’aller plus loin en la matière dès le premier semestre 2005.

Quant aux enchères électroniques inversées, elles constituent un instrument souple et rapide. Elles sont donc envisageables pour certains marchés de travaux simples, où le cahier de charges établit très clairement les besoins. Comme il s’agit d’un système reposant assez largement sur le critère du coût, il sera beaucoup plus difficile de l’appliquer à des achats pour lesquels d’autres critères supplémentaires, comme l’innovation ou les considérations environnementales, auraient aussi leur importance. Dans ce cas, l’enchère électronique inversée peut n’être plus le bon système. Ce système a aussi l’inconvénient d’écarter la possibilité de négocier. De plus, il nécessite un encadrement bien étudié pour éviter les ententes et assurer la confidentialité des échanges.

En résumé : nous n’écartons pas les enchères électroniques inversées, mais nous agissons très prudemment, en regardant bien ce à quoi elles sont adaptées.

Les maîtres d’ouvrage publics seront-ils prêts le 1er janvier prochain pour pouvoir recevoir, comme le Code l’exige, les candidatures et offres par voie électronique ?

La possibilité de se tourner vers des portails électroniques est ouverte. Il y a déjà plusieurs opérateurs en état de marche, et d’autres arrivent. La solution, techniquement, fonctionne.

Il n’y a donc aucune raison de repousser la date du 1er janvier 2005. Il ne faut pas écouter les faux bruits qui ont couru.

Les nouvelles directives « marchés publics » que viennent d’adopter les autorités européennes comportent-elles des avancées positives ?

D’abord, il y a la claire reconnaissance de la possibilité de négocier, avec la consécration du dialogue compétitif. Notre nouveau Code des marchés était donc déjà dans le bon rythme. Il y a aussi la reconnaissance de la place des centrales d’achat. Cela clôt définitivement le débat qu’il y a pu avoir à leur sujet.

Saluons enfin le nouveau système d’«acquisition dynamique», fondé sur une possibilité de présélectionner les fournisseurs afin d’accélérer le processus d’achat proprement dit. Cette nouvelle disposition ne sera utilisable par les acheteurs français que lorsque nous aurons transposé ce texte, ce qui devrait être réalisé vers le milieu de l’année 2005.

L’ordonnance sur les partenariats public-privé doit être bientôt publiée. Parmi les diverses catégories d’opérateurs que ce type de contrat fédère, lequel aura le rôle central ?

Sans négliger, bien sûr, la place de l’opérateur financier, on ne peut pas dire a priori qui, des différents intervenants, sera l’opérateur clé. Ce qui est certain, c’est que ces contrats ne seront pas un simple face-à-face entre une personne publique et une entreprise.

Où en est le projet d’instituer un Code général de la commande publique, régissant à la fois les marchés publics, les délégations de service public et autres types de contrats utilisables dans la commande publique ?

C’est un projet déjà ancien, très complexe et ambitieux. Le projet de loi d’habilitation, qui vient de passer en Conseil des ministres, prévoit un délai de dix-huit mois pour publier l’ordonnance de codification. C’est un délai court compte tenu de l’ampleur de la tâche. Même si la Commission de codification que préside Guy Braibant a pu commencer à débroussailler la question, on va retrouver d’emblée les deux problèmes fondamentaux de toute oeuvre de codification : quel va être le périmètre du Code de la commande publique et comment agencer les deux natures de dispositions à codifier, législatives et réglementaires.

PHOTOS :

Jérôme Grand d’Esnon, directeur des affaires juridiques au ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie.

Jérôme Grand d’Esnon et Bertrand Fabre, directeur de la rédaction du «Moniteur».

« La dématérialisation… nous attendons le début 2005 pour que l’électronique devienne naturelle mais n’excluons pas d’aller plus loin dès le 1er semestre 2005. »

« Il appartient aux acteurs de la commande publique de définir les bonnes pratiques et les règles du jeu. »

« La reconnaissance [européenne] de la possibilité de négocier montre que] notre Code des marchés était déjà dans le bon rythme. »

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