[TO] Commande publique

Décret effet utile : modifications de certaines dispositions applicables aux marchés publics et mise en conformitédes directives communautaires

Décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009 – Ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi – JO du 4 septembre 2009 – NOR : ECEM0905313D

Le Premier ministre,

Sur le rapport de la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi,

Vu la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989 et 92/13/CEE du Conseil du 25 février 1992 en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics ;

Vu la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux ;

Vu la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;

Vu le code de procédure civile, notamment son article 1441-1 ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 modifiée relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;

Vu le décret n° 1985-801 du 30 juillet 1985 modifié relatif au statut et au fonctionnement de l’Union des groupements d’achats publics (UGAP), notamment son article 18 ;

Vu le décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 modifié relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l’article 4 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, notamment son article 41-1 ;

Vu le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics, notamment son article 43 ;

Vu l’avis de la commission consultative d’évaluation des normes en date du 7 mai 2009 ;

Le Conseil d’Etat (section de l’administration) entendu,

Décrète :

Article 1

L’article 1441-1 du code de procédure civile est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. 1441-1. – Le président de la juridiction compétente ou son délégué statue dans un délai de vingt jours sur les recours qui lui sont présentés en vertu du 1° de l’article 24 et du 1° de l’article 33 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par les personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. »

Article 2

Le code des marchés publics est modifié ainsi qu’il suit :

1° Les quatrième et cinquième alinéas du VII de l’article 8 sont remplacés par les alinéas suivants :

« Dans ces deux cas, lorsqu’il est instauré une commission d’appel d’offres, la convention constitutive peut prévoir qu’il s’agit de celle du coordonnateur.

« Lorsqu’une collectivité territoriale ou un établissement public local autre qu’un établissement public de santé ou un établissement public social ou médico-social participe au groupement et que le coordonnateur ne dispose pas d’une commission d’appel d’offres, il en constitue une pour les besoins du fonctionnement du groupement. »

2° Le dernier alinéa du I de l’article 22 est supprimé.

3° Le I de l’article 24 est ainsi modifié :

a) Le dernier alinéa du a est supprimé ;

b) Le b est ainsi rédigé :

« b) Pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, les membres du jury sont désignés dans les conditions prévues aux I, II et III de l’article 22. Pour les établissements publics de santé et les établissements publics sociaux et médico-sociaux, ils sont désignés selon les règles propres à chaque établissement. »

4° A l’article 50 :

a) Les deux premiers alinéas sont remplacés par les dispositions suivantes :

« I. – Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. Le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes ; à défaut d’indication, les variantes ne sont pas admises. » ;

b) Après le troisième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« II. – Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, les candidats peuvent proposer des variantes sauf si le pouvoir adjudicateur a mentionné dans les documents de la consultation qu’il s’oppose à l’exercice de cette faculté. Le pouvoir adjudicateur peut mentionner dans les documents de la consultation les exigences minimales ainsi que les modalités de leur présentation. Dans ce cas, seules les variantes répondant à ces exigences minimales sont prises en considération. Toutefois, la mention des exigences minimales et des modalités de leur présentation peut être succincte. »

c) Le dernier alinéa est précédé de : « III. ».

5° Après la première phrase du I de l’article 52, il est inséré une phrase ainsi rédigée :

« Il peut demander aux candidats n’ayant pas justifié de la capacité juridique leur permettant de déposer leur candidature de régulariser leur dossier dans les mêmes conditions. »

6° A l’article 55, les mots : « Pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux » sont remplacés par les mots : « Pour les marchés passés selon une procédure formalisée par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux ».

7° Au V de l’article 57, il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :

« Pour les marchés allotis, les candidats peuvent soit présenter un seul exemplaire des documents relatifs à leur candidature et scinder lot par lot les éléments relatifs à leurs offres, soit présenter pour chacun des lots les éléments relatifs à leurs candidatures et à leurs offres. »

8° Le second alinéa du II de l’article 58 est supprimé.

9° Au premier alinéa de l’article 63, la première phrase est supprimée et les mots : « La séance d’ouverture » sont remplacés par les mots : « L’ouverture » ;

10° Au I de l’article 69 :

a) Le premier alinéa est remplacé par un alinéa ainsi rédigé :

« Les marchés de conception-réalisation définis à l’article 37 sont passés par les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susmentionnée selon la procédure d’appel d’offres restreint sous réserve des dispositions particulières qui suivent : » ;

b) Le deuxième alinéa est remplacé par un alinéa ainsi rédigé :

« Un jury est composé dans les conditions fixées par le I de l’article 24. Il comporte, dans tous les cas, au moins un tiers de maîtres d’œuvre désignés par le président du jury. Ces maîtres d’œuvre sont indépendants des candidats et du pouvoir adjudicateur et sont compétents au regard de l’ouvrage à concevoir et de la nature des prestations à fournir pour sa conception. »

11° Le premier alinéa du I de l’article 77 est complété par une phrase ainsi rédigée :

« Lorsqu’un marché à bons de commande est attribué à plusieurs opérateurs économiques, ceux-ci sont au moins au nombre de trois, sous réserve d’un nombre suffisant de candidats et d’offres. »

12° A l’article 89 et à l’article 90, les mots : « du montant du marché » sont remplacés par les mots : « de l’assiette retenue au II de l’article 87 pour la détermination du montant de cette avance ».

13° Le 2° de l’article 115 est ainsi modifié :

a) Au deuxième alinéa, les mots : « Une avance est versée » sont remplacés par les mots : « Dès lors que le titulaire remplit les conditions pour bénéficier d’une avance, une avance est versée » ;

b) Au troisième alinéa, les mots : « Les limites fixées à l’article 87 » sont remplacés par les mots : « Pour le calcul du montant de cette avance, les limites fixées à l’article 87 ».

14° L’intitulé du chapitre II du titre VI de la première partie est remplacé par l’intitulé suivant : « Chapitre II : Commission consultative des marchés publics ».

15° Au premier alinéa de l’article 129, les mots : « la Commission des marchés publics de l’Etat » sont remplacés par les mots : « Commission consultative des marchés publics ».

16° Au deuxième alinéa de l’article 157, après le mot : « Toutefois, » il est inséré les mots : « pour les marchés passés selon une procédure formalisée, ».

17° Le VI de l’article 160 est ainsi rédigé :

VI. – Les dossiers des candidats sont transmis par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l’heure de leur réception et d’en garantir la confidentialité. Ils comportent une enveloppe comprenant les documents relatifs à la candidature et à l’offre.

« Pour les marchés allotis, les candidats peuvent soit présenter un seul exemplaire des documents relatifs à leur candidature et scinder lot par lot les éléments relatifs à leurs offres, soit présenter pour chacun des lots les éléments relatifs à leurs candidatures et à leurs offres. »

Article 3

I. – A l’article 43 du décret du 19 décembre 2008 susvisé, après les mots : « à l’article 87 du code des marchés publics, » sont insérés les mots : « le taux et les conditions de versement de l’avance peuvent être modifiés par avenant et ».

II. – Au III de l’article 41-1 du décret du 20 octobre 2005 susvisé, les mots : « En vue d’une opération de réhabilitation de bâtiment, » sont supprimés.

III. – A l’article 18 du décret du 30 juillet 1985 susvisé, les mots : « de la ou des commissions d’appel d’offres et, le cas échéant, » sont supprimés.

Article 4

Chargés de l’exécution ….

Fait à Paris, le 2 septembre 2009.

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Commentaire

Ce décret, initialement baptisé décret « bugs » puis renommé décret « effet utile », était très attendu par les acheteurs publics suite aux modifications apportées par le plan de relance de l’économie dans les marchés publics. D’une part, il toilette le Code des marchés publics (CMP) des scories laissées par la réforme de décembre 2008 et clarifie certaines dispositions, qui posent des difficultés récurrentes aux acheteurs publics. D’autre part, il rend conforme au droit communautaire certaines dispositions du droit interne, qui prévoient notamment un recours préalable obligatoire à la saisine du juge judiciaire.

Le décret apporte ainsi un certain nombre de modifications au régime applicable aux marchés publics. Nous publions, ci-contre, une fiche de la Direction Administrative Juridique (DAJ) expliquant le décret « effet utile ».

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