Réglementation Fiche pratique

Contentieux de la passation (1/2) : les référés

Mots clés : Contentieux des marchés - Passation de marché

Les recours ouverts aux tiers à l’encontre d’un contrat de la commande publique ont connu des évolutions notables ces dernières années. Le point en deux fiches : cette semaine, les référés ; la semaine prochaine, les recours au fond.

Les procédures de référé (1) sont les voies de recours les plus efficaces pour corriger rapidement des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le référé précontractuel reste une arme redoutable, compte tenu des délais de jugement et des pouvoirs du juge. Le référé contractuel a, quant à lui, uniquement vocation à pallier un empêchement illégitime à la possibilité de recourir au référé précontractuel et ne saurait constituer une voie de rattrapage.

Quel est le juge compétent en matière de référé ?

Il s’agit du président (ou le plus souvent d’un magistrat délégué) du tribunal administratif pour les contrats administratifs ou de l’un des tribunaux de grande instance (TGI) spécialisés pour les contrats de droit privé. Depuis les ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et n° 2016-65 du 29 janvier 2016, tous les marchés publics et concessions passés par des personnes morales de droit public constituent des contrats administratifs

soumis au juge administratif. Les marchés publics ou concessions conclus par des « personnes morales de droit privé poursuivant une mission d’intérêt général » ou des « organismes de droit privé constitués par des pouvoirs adjudicateurs » ainsi que ces mêmes personnes ou les entreprises publiques agissant dans le secteur des réseaux constituent des contrats de droit privé relevant de la compétence du TGI.

Quels contrats peuvent faire l’objet d’un référé ?

Les référés précontractuel et contractuel ont un champ d’application matériel identique. Sont concernés tous les contrats administratifs ou de droit privé ayant pour objet « l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation » ou « la délégation d’un service public » (art. L. 551-1 du Code de justice administrative).

Cette définition permet d’inclure tous les marchés publics, au sens de l’ordonnance du 23 juillet 2015, y compris les marchés de partenariat. Sont aussi concernés les contrats de concession au sens de l’ordonnance du 29 janvier 2016, dont les délégations de service public (DSP) pour les collectivités territoriales et les concessions d’aménagement.

Le référé précontractuel

Qui peut saisir le juge ?

Toute personne ayant un intérêt à conclure le contrat : les candidats évincés, ainsi que toute personne qui a été empêchée de déposer une offre. Depuis la jurisprudence « Smirgeomes » (CE, 3 oc-tobre 2008, n° 305420), les manquements doivent être susceptibles, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, d’avoir lésé le requérant ou de risquer de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise. Cette jurisprudence est appliquée tant devant le juge administratif que le juge judiciaire (Cass. com. , 23 octobre 2012, n° 11-23521).

Le juge recherche si le manquement a pu empêcher l’entreprise de répondre correctement ou si le classement final des offres aurait pu être différent si ce manquement n’avait pas été commis (CE, 8 juillet 2009, n° 318187). En l’absence de candidature, il faut désormais démontrer que l’entreprise a été dissuadée d’en présenter une du fait des manquements invoqués (CE, 29 avril 2015, n° 386748).

Quels délais pour exercer le référé ?

Le référé précontractuel doit être engagé avant la signature du contrat. Afin de permettre son exercice, pour les marchés passés selon une procédure formalisée, un délai minimal (dit de standstill ) doit être respecté entre la date d’envoi de la notification du rejet d’une offre et la signature du contrat (art. 101 du décret n°...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5914 du 24/03/2017
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