Enjeux

Concessions : enfin de la visibilité !

La réforme devrait stabiliser l’activité découlant de ces contrats.

Avec les marchés publics, c’est l’autre volet de la réforme de la commande publique. Le cadre juridique des concessions vient d’être revisité. L’ordonnance du 29 janvier 2016 et son décret (1), qui transposent en droit français la directive 2014/23/UE, régiront, à compter du 1er avril 2016, l’ensemble des contrats de concession de travaux et de services, délégations de service public (DSP) incluses. Un seul cadre, des dispositions communes, des règles clarifiées. Voilà en résumé le contenu de cette réforme.

Confiance.

Dans un pays à forte tradition concessive comme la France, dans les infrastructures, les autoroutes, les ouvrages routiers (construction, exploitation), les équipements publics (parkings, centres aquatiques…), les déchets, l’eau, l’efficacité énergétique et la distribution de chaleur, etc. – ces contrats représenteraient 100 milliards d’euros d’activité chaque année -, ce second volet de la refondation de la commande publique inspire confiance aux différents acteurs. « Les textes sont relativement bien écrits. Dans la pratique que nous avons des DSP, ils ne vont pas apporter trop de changements. Les collectivités auront peut-être une plus grande marge de manœuvre », espère Chantal Brunet, de l’Association des acheteurs publics (AAP). « On verra à l’usage, mais ce n’est pas la révolution », se réjouit-on à chaud du côté de l’Institut de la gestion déléguée (IGD) et de l’Union nationale des services publics industriels et commerciaux (Unspic, qui représente les concessionnaires).

La DSP sauvée.

Si la satisfaction domine aujourd’hui, c’est parce que la France n’est pas passée loin de la catastrophe et d’une profonde remise en cause de ses propres règles. L’Union européenne ne reconnaît pas les concessions de service public, c’est-à-dire nos DSP. Mais aujourd’hui, l’essentiel est sauf : les acquis de la loi Sapin, qui portait jusqu’à présent le droit des DSP, perdurent pour l’essentiel (2). L’Etat a pour cela surtransposé le droit européen, en adoptant en droit interne deux régimes : l’un appliquant la directive 2014/23 lorsque le montant du contrat est égal ou supérieur au seuil de 5,225 millions d’euros HT, et un second simplifié en dessous de ce seuil (voir schéma ci-dessous), aux règles plus souples. « Il était très important de conserver le service public, plaide le délégué général de l’IGD, Pierre-Emeric Chabanne. Une DSP n’est pas une privatisation, le concédant fixe les prix [par exemple d’un péage d’autoroute, NDLR]. C’est un signe positif à destination des élus. La DSP reste vivante. »

Transfert de risque.

L’ordonnance et le décret définissent clairement la concession : elle est un contrat administratif, écrit, qui confie l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques à qui est transféré le risque d’exploiter l’ouvrage et le service. En d’autres termes, quand il y a transfert de risque, le contrat est qualifié de concession ; quand il n’y en a pas, il s’agit d’un marché public. Un transfert de risque implique « une réelle exposition aux aléas du marché », c’est-à-dire que le concessionnaire « n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés », explicite l’ordonnance.

Durée et modification des contrats.

La durée des contrats est fixée au-delà de cinq ans en fonction des investissements demandés au concessionnaire. « Il y avait là un fort enjeu pour nous, décrypte Marie Dubois, déléguée générale de l’Unspic. Le texte ne retient pas une approche exclusivement comptable mais prend en compte les travaux de renouvellement, indispensables à l’entretien du patrimoine, pour déterminer la durée du contrat. C’est une grande satisfaction. » La prise en compte des investissements initiaux à la charge du concessionnaire et en cours d’exécution contente la Fédération nationale des travaux publics (FNTP), tout comme la définition fondée sur le transfert de risque et l’encadrement des avenants. Les contrats pourront en effet être plus facilement modifiés, sous respect de certaines conditions. Un véritable atout pour les concessionnaires d’autoroutes. Sans cette avancée, le plan de relance autoroutier n’aurait pu se faire. La mesure a bénéficié d’une transposition anticipée : les dispositions du décret pris à cet effet en 2014 ont été reprises dans les textes de 2016.

Tiers et concessions d’aménagement.

A l’instar des marchés publics, les concessions pourront aussi être utilisées comme levier d’autres politiques publiques : PME, handicap, emploi, environnement, innovation. Une part des contrats pourra ainsi être réservée aux PME ou à des tiers. Un point qui intéresse particulièrement Syntec Ingénierie. « Nos adhérents sont potentiellement intéressés par les contrats d’études que le concessionnaire attribue à des tiers, par exemple dans les concessions d’aménagement. Dans ces cas, les titulaires des marchés d’études sont sélectionnés selon une procédure adaptée qui confère plus de souplesse que la négociation ou l’appel d’offres », indique-t-on chez ce représentant de la maîtrise d’œuvre, qui considère que l’ingénierie a toute sa place dans ces contrats globaux (3).

Inquiétudes.

En revanche, avoir, conformément à la directive, exclu largement la quasi-régie et les entreprises liées du champ de la concurrence suscite beaucoup d’inquiétudes, voire de colère. « Cela balaye le principe de liberté du commerce et de l’industrie en Europe et abîme le modèle français de la concession », s’insurge Xavier Bezançon, expert de la concession et délégué général d’EGF-BTP. Selon cette réforme, des sociétés d’économie mixte (SEM), dans certains cas, pourraient échapper à la mise en concurrence… Les sociétés publiques locales (SPL), régies par une loi de 2010, pourraient intervenir dans le champ concurrentiel en dehors de leur cantonnement géographique, selon certaines interprétations. « Cela pose la question de l’égalité des modes de gestion », pour Marie Dubois (Unspic). La FNTP et Syntec Ingénierie déplorent le manque de contrôles et de sanctions prévus.

Un autre motif d’inquiétude concerne la publication des données essentielles des contrats de concession au titre de la transparence. La rédaction de l’ordonnance et du décret convient aux acteurs par l’équilibre trouvé entre le besoin de transparence et la nécessaire confidentialité de certains aspects. Mais le projet de loi sur la République numérique pourrait venir déjà remettre en cause ces dispositions, en ajoutant des contradictions. Or l’instabilité des textes, l’arrivée d’une nouvelle réglementation sont des facteurs perturbant la commande publique car ils s’ajoutent à l’attentisme ambiant sur les investissements. Or à compter du 1er avril, chacun espère que la machine se relancera avec la réforme de la commande publique.

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« Plus de flexibilité dans les contrats »

« La réforme apporte aux concessions autoroutières un peu plus de flexibilité et de visibilité. Nous avions en France un cadre juridique très contraint, depuis la loi de 1955 instituant les concessions d’autoroutes. Nos contrats sont des concessions de travaux, de longue durée, qui doivent pouvoir s’adapter au fil du temps. La possibilité dorénavant de les modifier, en dehors de la seule circonstance d’imprévus, donne une respiration. C’est ce qui a permis la mise en place du plan de relance autoroutier. Cette réforme ouvre la porte à une réflexion sur l’utilisation de la concession au service des infrastructures et de toutes les mobilités. Elle permet de financer des ouvrages par leurs usagers sans peser sur les budgets publics, et mérite d’être mise à profit. »

Jean Mesqui, délégué général de l’Association des sociétés françaises d’autoroutes

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« Une réforme équilibrée »

« La réforme se discute depuis six ans. On ne peut que se féliciter que la concertation mise en place par l’Etat ait permis d’aboutir à une refonte équilibrée, qui transpose la directive tout en respectant les spécificités françaises, comme la DSP. La réforme reconnaît qu’une concession est un contrat nécessairement incomplet ayant besoin, sur une longue durée, d’être amélioré, donc d’être modifié, sous conditions. L’articulation avec le principe de remise en concurrence régulière et la possibilité d’avoir des durées plus longues quand cela est justifié sont très positives. En revanche, nous avons des inquiétudes sur l’extension des exclusions in house et entreprises liées. Nous souhaitons que ces textes soient pérennes et stables. »

Pierre-Emeric Chabanne, délégué général de l’Institut de la gestion déléguée

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« Des SEM non remises en concurrence »

« La loi Sapin était devenue illisible : il fallait se référer à la jurisprudence pour bien des notions. La réforme les décrit maintenant clairement : procédures, hiérarchisation des critères… Les investissements matériels comme immatériels (brevets, formation du personnel…) sont pris en compte pour le calcul de la durée du contrat. C’est plus protecteur. L’exception liée à la quasi-régie va peut-être bouleverser les pratiques. Certaines SEM n’auront plus besoin d’être remises en concurrence et pourront exercer une activité en dehors de leur objet principal (jusqu’à hauteur de 19 % de leur activité). Les SPL restent de vraies quasi-régies : elles devront exercer 100 % de leur activité pour leurs actionnaires et leur espace territorial prévu. »

Jean Facon, directeur adjoint, chef du service juridique de la Fédération nationale des collectivités concédantes et régies

(1) Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 décret n° 2016-86 du 1er février 2016.

(2) «Le Moniteur » publiera une analyse du professeur et avocat Laurent Richer dans un prochain numéro.
(3) En 2014, Syntec Ingénierie et la FNTP ont publié un guide sur la pratique de l’ingénierie dans les contrats globaux d’infrastructures destiné à définir et à optimiser les exigences respectives des constructeurs et des ingénieries.

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