Réglementation Commande publique

Comment anticiper l’évolution des contrats à travers les clauses de réexamen

Mots clés : Conception - Contentieux des marchés - Passation de marché

La réforme de 2016 rénove profondément les règles de modification des marchés publics.

Et permet de faire preuve d’ingénierie contractuelle.

Petite révolution : l’ordonnance du 23 juillet 2015 et le décret du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics abandonnent les termes d’« avenant » et de « décision de poursuivre ». L’ensemble des actes de modification du marché en cours d’exécution est désormais soumis à un corpus juridique unique, défini aux articles 65 de l’ordonnance et 139 du décret, sous un chapitre intitulé « Modification du marché public ». Les cas de figure envisagés par ces dispositions autorisent les acheteurs à procéder à des modifications sans avoir à organiser une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence.

Modifications sans limite de montant. Le nouveau dispositif consacre notamment les clauses de réexamen, qui permettent au pouvoir adjudicateur d’activer une modification du marché en cours d’exécution sans toutefois pouvoir en « changer la nature globale » (art. 65 de l’ordonnance). Ces modifications peuvent être mises en œuvre « quel qu’en soit leur montant », à condition d’avoir été « prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque » (art. 139, 1° du décret). Ces clauses doivent, en outre, préciser « le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ».

L’outil a vocation à être utilisé dans toutes les typologies de marchés. Mais il trouve un terrain de prédilection dans les marchés de travaux, qui imposent aux parties d’être réactives face à différents événements en cours d’exécution (prix nouveaux, imprévisibilité, travaux supplémentaires, etc. ).

Respect des principes de la commande publique. Ce nouveau dispositif est salué par les acheteurs, car il assouplit le changement des conditions contractuelles. Mais il pose aussi un défi, puisqu’il faut élaborer ces clauses de réexamen de façon à permettre la prise en compte efficace des aléas ou des adaptations du contrat, tout en respectant les principes fondamentaux de la commande publique (égalité de traitement des candidats, accès à la commande publique et transparence des procédures).

Il soulève également une série de questions, en l’absence – pour l’heure – d’interprétations jurisprudentielles : quel est le périmètre précis des clauses de réexamen ? Quelles précautions prendre dans leur rédaction ? Comment activer, le moment venu, ces clauses ? Autant d’interrogations auxquelles il convient de trouver des réponses appropriées avant de se lancer.

Des clauses claires et non ambiguës

Pour bien comprendre la portée des clauses de réexamen, il convient de rappeler encore le principe général selon lequel les modifications ne peuvent « changer la nature globale » du contrat (art. 65 de l’ordonnance). La jurisprudence sera amenée à préciser le périmètre de cette nouvelle notion. Mais nous pouvons sans doute faire un parallèle avec la notion de « modification substantielle d’un élément essentiel du marché », définie par la jurisprudence (1) à propos des sujétions techniques imprévues.

Limite à ne pas franchir. C’est donc en respectant ce principe que les acheteurs vont pouvoir faire preuve d’ingénierie contractuelle en anticipant dans le marché les évolutions de leurs besoins. Ces clauses ne devront pas être générales mais « claires, précises et sans équivoque », selon les termes de l’article 139, 1° du décret. Elles peuvent alors permettre une modification quel qu’en soit le montant, couvrant un grand champ d’application, affectant soit le volume, soit la nature même des prestations, voire les deux. La seule limite reste de ne pas glisser sur le terrain des modifications substantielles car elles remettent en cause la nature globale du contrat. A défaut de respecter cette limite, la sanction sera sans appel.

Ce nouveau dispositif est salué par les acheteurs car il assouplit le changement des conditions contractuelles.

L’acheteur devra résilier le contrat et organiser une nouvelle procédure – sauf à ce que le juge administratif fasse usage de son pouvoir...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5947 du 03/11/2017
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