Réglementation

Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées

Mots clés : Monde du Travail

Guide élaboré par l’Atelier de réflexion sur les aspects sociaux de la commande publique Observatoire économique de l’achat public 2e édition – décembre 2014

PRÉFACE

Depuis les années 90, le dispositif des clauses sociales s’est développé dans les collectivités territoriales, il est applicable à l’État ainsi qu’aux établissements publics. Ces entités publiques doivent en effet – en application de la loi – s’interroger sur la pertinence des clauses sociales d’insertion, lorsqu’elles élaborent leur besoin en matière d’achat public. C’est particulièrement pertinent lorsqu’un marché a un peu d’épaisseur.

La loi prévoit cette possibilité, des guides ont été progressivement mis au point pour aider les opérateurs et un réseau local de facilitateurs s’est développé. On peut dire que les outils existent, mais il reste encore beaucoup à faire pour développer la culture du développement durable dans l’achat public.

Il reste des réticences du côté des acheteurs publics et les décideurs restent encore trop faiblement mobilisés. Les clauses sociales d’insertion dans les marchés publics de l’État et de ses établissements restent donc encore faiblement développées.

Pourtant, le terrain juridique s’est éclairci, comme le montre le présent guide, et ne peut plus vraiment constituer un obstacle réel ; le domaine juridique tend à être dépassé et c’est désormais seulement une question de volonté des acteurs.

Ces clauses sont au cœur de la politique générale en matière d’achat public, parallèlement à la recherche d’une meilleure performance de la commande publique.

Il s’agit en outre, pour les décideurs, d’un élément qui donne du sens à l’acte d’achat et peut être très mobilisateur pour les équipes ; les décideurs doivent s’en emparer pour que leur développement entre dans les faits.

L’objet à long terme est d’atteindre 15 % de marchés (en nombre) comportant de telles clauses sociales, il y a donc encore beaucoup de chemin à faire pour y parvenir.

Posons-nous donc la question, pour chaque marché de plus de 90 000 euros par exemple, de la pertinence d’une telle clause. Et si on n’a pas encore l’expérience des clauses, réalisons une première opération qui servira de démonstrateur pour un acheteur donné.

Le présent guide actualise les données juridiques et pratiques utiles pour leur mise en œuvre.

Christophe BAULINET

Président de l’atelier de réflexion sur les aspects sociaux de la commande publique de l’Observatoire économique de l’achat public.

SOMMAIRE

PRÉFACE3

PREMIÈRE PARTIE : OBJECTIFS, UTILITÉ ET EFFICACITÉ DES CLAUSES SOCIALES6

I. Quels objectifs, quels marchés, pour quels publics ?6

II. Quels outils du Code des marchés publics utilisés ?13

SECONDE PARTIE : INTÉGRER L’ASPECT SOCIAL DANS UN MARCHÉ14

I. Anticiper pour favoriser l’intégration de l’aspect social dans le marché14

II. Utiliser la procédure adaptée lorsque l’objet du marché relève des services de qualification et d’insertion professionnelles15

III. Faire de l’insertion professionnelle une obligation contractuelle17

IV. Réserver des marchés aux structures employant majoritairement des travailleurs en situation de handicap21

V. Prévoir un critère social pour sélectionner les offres24

ANNEXE I

PRÉSENTATION DE L’ÉVOLUTION DE LA JURISPRUDENCE NATIONALE ET EUROPÉENNE SUR L’UTILISATION DU CRITÈRE SOCIAL25

I. La position de la Cour de justice a récemment évolué, permettant de mettre un terme à l’interprétation restrictive prévalant jusque-là en France26

II. Le Conseil d’État va s’inspirer de cette solution.26

ANNEXE II

CLAUSES SOCIALES TYPE27

Exemple n° 1 :27

Exemple n° 2 :30

Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées

PREMIÈRE PARTIE : OBJECTIFS, UTILITÉ ET EFFICACITÉ DES CLAUSES SOCIALES

I. Quels objectifs, quels marchés, pour quels publics ?

I.1. Une obligation : s’interroger, dès la définition des besoins, sur les objectifs d’équité sociale qui peuvent être portés par le marché.

L’article 5 du code des marchés publics1 impose de prendre en compte, dans la définition des besoins, des objectifs de développement durable, le terme étant entendu au sens large puisqu’il comprend trois piliers à concilier : le développement écologiquement soutenable, l’efficacité économique et l’équité sociale2.

Le code des marchés publics décline ainsi pour chaque achat l’impératif constitutionnel de promouvoir le développement durable dans les politiques publiques3. En invitant l’acheteur à s’interroger sur les moyens de concilier achat et développement durable, le code des marchés publics considère que la protection de l’environnement, l’efficacité économique, ainsi que le progrès social sont partie intégrante, pour chaque achat, de l’expression du besoin et en cela concourent à l’efficacité et à la performance du service public.

Il serait cependant faux de considérer que cet impératif constitutionnel s’applique aux seuls contrats soumis au code des marchés publics. Tous les marchés, tous les contrats de la commande publique quelle qu’en soit la forme ont potentiellement vocation à porter des démarches d’insertion de tous les publics éloignés de l’emploi, qui s’élaborent dès la définition des besoins. Les délégations de service public, ainsi que les partenariats public-privé, qui sont en général des contrats de longue durée offrent pour cela des potentialités importantes (cf. guide pratique « les clauses sociales dans les partenariats public-privé » publié en 2012).

C’est en matière d’insertion professionnelle des personnes en difficulté que la commande publique peut constituer un levier de progrès social. Dès lors que la prestation envisagée fait appel à de la main-d’œuvre ou à des fournitures qui nécessitent de la main-d’œuvre, il devient opportun pour l’acheteur d’examiner les possibilités de décliner cet objectif dans le marché sous la forme de clauses prévoyant des dispositions en matière d’insertion professionnelle de tous les publics éloignés de l’emploi.

Les services en charge de la commande publique, devront être vigilants à ne pas défavoriser un type de public éloigné de l’emploi par rapport à un autre.

I.2. Permettre l’insertion professionnelle des personnes éloignées de l’emploi : pour quels marchés ?

À l’heure actuelle, selon les chiffres du recensement de l’achat public, seuls 6,1 % des marchés publics supérieurs à 90 000 euros HT possèdent en 2013 une clause sociale. Ce sont, par définition, les prestations demandeuses de main-d’œuvre qui sont les plus à même de bénéficier aux dispositifs d’insertion de tous les publics en difficulté, quel que soit l’acheteur : État, collectivité territoriale ou établissements publics. Par le passé, ce type de dispositif a plutôt été appliqué de façon privilégiée dans les marchés de travaux. Il importe aujourd’hui de promouvoir la diversification des clauses sociales dans les marchés de services et de fournitures voire même certaines prestations intellectuelles, car aucun domaine n’est exclu a priori.

De manière générale, si tous les marchés sont susceptibles de comporter une clause sociale ou de prendre en compte l’aspect social, il est nécessaire :

• d’en analyser le sens (pour les prestations relevant de professions réglementées, par exemple : avocats, géomètres experts, architectes), l’opportunité et les conséquences sur le tissu économique ; certains services de prestations très spécialisées à forte dominante intellectuelle sont moins accessibles à de telles clauses ;

• de ne créer aucune discrimination entre acteurs économiques : il faut notamment veiller à l’égalité d’accès de l’ensemble des candidats aux marchés, notamment les PME ;

• d’envisager la portée des clauses sociales selon l’importance du marché en volume d’heures, et la pérennité, essentielle à toute démarche d’insertion de tous les publics éloignés de l’emploi.

Exemples de segments de marchés comportant une clause sociale :

Marchés de travaux : bâtiment, démolition, construction, réhabilitation (gros œuvre et second œuvre), travaux publics (voirie, ouvrages d’art, éclairage public), exploitation et maintenance d’installations techniques (climatisation, installations hydrauliques, ascenseurs, chauffage, plomberie, systèmes électriques, de sécurité incendie)…

Marchés de services : espaces verts, collecte, traitement et valorisation des déchets, gestion de déchetteries, propreté, entretien et blanchisserie de vêtements et textiles professionnels, restauration, gardiennage, déménagement, traitement du courrier…

Marchés de prestations intellectuelles : intérim, formation, gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC), études, assistance et réseaux informatiques, conseil…

I.3. Permettre l’insertion professionnelle des personnes éloignées de l’emploi : quels publics sont concernés ?

Les textes relatifs à la commande publique ne définissent ni ne limitent le champ des clauses sociales, mais il est possible de définir une clause sociale par le public que l’on souhaite viser et dont on peut trouver une typologie dans le code du travail, notamment :

L’acheteur peut choisir de cibler un public particulier, sans pour autant exclure les autres catégories et ce, à la condition de le mentionner précisément dans les documents du marché.

Attention ! Le marché public ne peut pas faire référence à une zone d’habitation déterminée pour l’emploi du public concerné par une clause sociale d’insertion, à l’exception de deux cas particuliers :

• l’application de l’article 30 du code des marchés pour lequel il s’agit d’insérer les publics concernés ;

• l’Agence nationale pour la rénovation urbaine (ANRU), qui prévoit dans sa charte nationale d’insertion, en application de la loi n° 2003-710 du 1er août 2034, que les porteurs de projet et maîtres d’ouvrage bénéficiant d’une convention pluriannuelle de rénovation urbaine doivent s’engager à réserver 5 % des heures travaillées dans le cadre des investissements financés par l’ANRU aux habitants des zones urbaines sensibles (ZUS) en difficultés d’insertion professionnelle. Il n’est pas exigé que les chantiers d’un quartier ne bénéficient qu’aux habitants de ce même quartier. En effet, lorsqu’il existe plusieurs ZUS sur un même territoire (par exemple, sur l’agglomération), le recrutement peut se faire sur l’ensemble de ces ZUS. De plus, les partenaires locaux peuvent décider d’élargir le bénéfice des clauses sociales d’insertion à un territoire plus large (celui du contrat urbain de cohésion sociale, par exemple), notamment quand le recrutement dans la ZUS concernée par le projet de rénovation urbaine s’avère difficile. Ces options devront être validées dans le plan local d’application de la charte, dont l’un des objets est de définir les publics bénéficiaires à partir d’un diagnostic de l’emploi.

Les bénéficiaires peuvent alors être embauchés directement par l’entreprise ou être mis à disposition par une structure facilitant l’insertion professionnelle. Il est également possible pour le soumissionnaire de faire appel à une entreprise salariant un des publics mentionnés dans le tableau ci-dessus comme sous-traitant ou cotraitant. L’apprentissage peut, dans certains cas, être une réponse appropriée pour une durée à définir, car ce n’est pas la modalité d’exécution qui est en cause, mais le public bénéficiaire, soit un jeune sans emploi.

Dans tous les cas, il semble incontournable tant pour l’acheteur que pour l’entreprise de se faire accompagner d’un facilitateur.

I.4. À qui s’adresser : rôle des acteurs de l’insertion

Les facilitateurs sont des intermédiaires incontournables…

…entre les acheteurs, les entreprises, les organismes et structures de l’insertion et les publics. Ils appartiennent au service public local de l’emploi et sont présents dans les Plans locaux pluriannuels pour l’insertion et l’emploi (PLIE) et les Maisons de l’Emploi (MDE). Leur rôle est d’accompagner et d’assister les intervenants dans la mise en place des clauses sociales. En fournissant un appui aux collectivités publiques, mais aussi aux entreprises candidates, les facilitateurs sont le point de passage incontournable de la mise en œuvre des clauses sociales.

En amont de la passation du contrat, les facilitateurs assistent les acheteurs pour la définition et la rédaction des clauses sociales. Au fait du terrain, ils aident à l’identification des contrats pouvant intégrer des clauses sociales, et à la définition de la nature et du niveau pertinents des exigences formulées aux entreprises candidates.

Les facilitateurs assistent très concrètement les entreprises soumissionnaires ou titulaires dans la mise en œuvre des clauses sociales du marché, en les aidant à identifier les publics et en les orientant vers les solutions disponibles : embauche directe, appel à des structures de l’insertion par l’activité économique, possibilités de sous-traitance ou de cotraitance avec des entreprises d’insertion de tous les publics éloignés de l’emploi (dont les Entreprises d’Insertion, les Entreprises Adaptées et les Établissement et Services d’Aides par le Travail (ESAT). Cette offre de services des facilitateurs est une sécurité qui permet à toute entreprise de construire son offre en répondant strictement à la clause sociale du marché. Le rôle du facilitateur se limite cependant strictement à cet appui technique. Il est tenu à la confidentialité la plus stricte sur les informations, concernant l’entreprise ou son offre, qui pourraient être portées à sa connaissance. Il intervient également lors de la mise au point du marché.

En aval de la passation du contrat, les facilitateurs aident tout au long du contrat les cocontractants dans le suivi et le contrôle de la clause. Il évalue qualitativement et quantitativement la mise en œuvre de la clause sociale par l’entreprise. Les facilitateurs fédérés par l’Alliance Villes Emploi utilisent le logiciel commun « ABC Clause » qui leur permet, de plus, de produire des analyses affinées de l’impact des clauses sociales.

Comment trouver un facilitateur ?

L’Alliance Villes Emploi, réseau national des élus territoriaux délégués aux politiques d’insertion et d’emploi, Présidents des PLIE et des MDE, a élaboré un référentiel d’emploi et des compétences des facilitateurs. Elle anime et professionnalise un réseau de 330 facilitateurs. Elle produit depuis l’année 2011 la consolidation annuelle de la clause sociale à partir du logiciel qu’elle a mis en place pour ce réseau.

Ce dernier est en cours d’installation dans toutes les structures concernées de l’Alliance Villes Emploi. Il permet la réalisation de la consolidation. Le site de l’Alliance Villes Emploi http://www.ville-emploi.asso.fr propose en accès libre un annuaire des facilitateurs, ainsi qu’un guide de la clause sociale (dans sa deuxième édition, 2011) et des outils, bonnes pratiques, plaquettes et bilans de l’utilisation des clauses sociales pour ses adhérents.

Dans le cas où ces instruments n’existent pas sur le territoire, il convient de se rapprocher des acteurs locaux susceptibles de fournir les éléments d’appréciation utiles. Des facilitateurs peuvent exercer leurs fonctions au sein d’établissements publics de coopération intercommunales (EPCI) et faire aussi partie du réseau national Alliance Villes Emploi.

Sur 275 structures porteuses du dispositif de gestion des clauses sociales rattachées à l’Alliance Villes Emploi :

• 86 % sont des Plans locaux pluriannuels pour l’insertion et l’emploi (PLIE) et des Maisons de l’Emploi,

• 11 % des communes ou des communautés d’agglomération,

• 2 % des conseils généraux.

De façon ponctuelle, le rôle de coordinateur peut être assuré par d’autres types de structures (GIP, associations…) ; dans les territoires dépourvus de PLIE/MDE, quelques collectivités territoriales (notamment d’échelon départemental) se dotent elles-mêmes de chargés de mission « clauses sociales ».

Tableau : Les organismes : PLIE, maisons de l’emploi, Pôle emploi, missions locales

Les structures d’insertion par l’activité économique (SIAE)

Les différentes structures d’insertion par l’activité économique (SIAE), visées par l’article L. 5132-1 et suivants du code du travail, ont pour objectif commun le retour à l’emploi de publics en difficulté d’intégration sociale et professionnelle. Elles traitent l’ensemble de la situation des salariés qu’elles accueillent (santé, logement, surendettement, etc.) et leur permettent de bénéficier d’un contrat de travail, d’un accès à la formation et à la qualification, ainsi que d’un retour progressif vers l’entreprise. Les SIAE sont conventionnées par l’État pour accueillir des publics préalablement agréés par Pôle emploi.

Les SIAE sont donc des acteurs de lutte contre le chômage et les exclusions, mais également des partenaires économiques pour les professionnels. Elles peuvent notamment être choisies par les entreprises attributaires des marchés intégrant une clause sociale pour réaliser les heures d’insertion prévues (via la cotraitance, la sous–traitance, ou la mise à disposition de personnel). On distingue d’ailleurs généralement deux grands types de structures :

• celles qui produisent directement des biens et des services (ateliers et chantiers d’insertion, entreprises d’insertion) ;

• celles qui mettent leurs salariés à disposition d’utilisateurs (associations intermédiaires, entreprises de travail temporaire d’insertion, groupements d’employeurs pour l’insertion et la qualification).

Tableau : FOCUS : les différentes structures d’insertion par l’activité économique :

FOCUS : l’accès des SIAE aux marchés publics intégrant une clause sociale

Dans le cadre de la rénovation urbaine, les structures d’insertion par l’activité économique (SIAE) sont le premier opérateur des clauses sociales. Plus d’une heure d’insertion sur deux est, en effet, réalisée par une structure d’insertion (chiffres de l’insertion 2012, ANRU). Afin de dresser un état des lieux plus global de leur accès aux marchés publics, la délégation générale à l’emploi et à la formation professionnelle (DGEFP) a réalisé auprès d’elles, en 2012, une enquête avec l’appui technique de l’Agence de valorisation des initiatives socio-économiques (Avise).

Les chiffres montrent le rôle majeur que jouent les structures d’insertion dans le cadre de la mise en œuvre des clauses sociales. Ainsi, 13,8 % des SIAE ont eu accès à des marchés de services d’insertion et de qualification professionnelles (article 30) en 2011, contre 11,6 % en 2010. 16,8 % des SIAE ont eu accès seules ou en cotraitance à des marchés publics comprenant des clauses sociales (articles 14 et 53) en 2011, contre 15,9 % en 2010. 19,7 % des SIAE ont en outre eu accès, via la sous–traitance ou la mise à disposition de personnel, à des marchés publics comprenant

des clauses sociales, contre 17,8 % en 2010. L’accès des SIAE à la commande publique est donc en progression.

Source : www.socialement-responsable.org : sur ce site, vous pouvez identifier des SIAE sur votre territoire en consultant l’annuaire, ou vous inspirer de bonnes pratiques grâce à la publication régulière de témoignages d’acheteurs publics.

Tableau : Les organismes et structures d’insertion par le travail des secteurs adaptés ou protégés des personnes en situation de handicap

I.5. Un premier bilan

Malgré une montée en puissance, l’insertion de clauses sociales reste encore sous-utilisée : seuls 6,1 % des marchés publics supérieurs ou égaux à 90 000 euros HT possèdent une clause sociale (données 2013 du recensement de l’OEAP/4,3 % en 2012).

Pourtant le bilan est encourageant pour les publics ciblés, pour les entreprises et pour les acheteurs publics :

• la mise en œuvre des clauses sociales d’exécution donne une réelle chance d’accéder à l’emploi : 54 % des clauses sont mises en œuvre sous la forme d’un recrutement direct. À la sortie des dispositifs d’insertion, à 6 mois ou un an, plus de la moitié des bénéficiaires des clauses d’insertion disposent d’une solution durable et ne sont plus demandeurs d’emploi. Selon les sources, de 65 % à 79 % des bénéficiaires obtiennent une solution adaptée à la leur situation, un emploi, un contrat aidé ou une formation ;

• les entreprises qui prennent un engagement en matière d’insertion en tant que soumissionnaire d’un marché tiennent leurs engagements et parfois les dépassent nettement. Cela est vrai même en situation de crise économique pourvu que la rédaction des clauses laisse une marge de manœuvre suffisante pour leur exécution dans le temps et laisse les acteurs trouver les solutions innovantes utiles à leur réalisation ;

• les acheteurs publics qui ont choisi d’intégrer une clause sociale sont satisfaits puisqu’ils continuent dans cette démarche et l’étendent (le recensement de l’OEAP montre qu’en 2011, il n’y a pas eu d’acheteurs ayant passé un marché avec clause sociale en 2010 qui n’aient pas renouvelé l’expérience).

Globalement, le succès des clauses en vue d’une insertion durable des publics visés dépend de la préparation et de la qualité de leur mise en œuvre, en liaison avec un accompagnement efficace des entreprises.

Pour l’année 2013, les 149 structures ayant participé à la consolidation ont facilité la réalisation de 7 764 586 heures d’insertion correspondant à 29 441 contrats de travail au profit de 19 399 participants. Il faut souligner la montée en charge des clauses sociales avec :

• 1 439 maîtres d’ouvrage concernés sur l’année, • 5 470 opérations en cours sur la période, • 24 035 marchés en cours sur la période.

Lors de la consolidation 2012, 5 900 953 heures avaient été comptabilisés pour les 123 structures qui avaient transmis leurs données.

Les chiffres 2013 représentent :

• une augmentation de 20 % du nombre de structures ayant participé à la consolidation 2013, • une augmentation de 26 % du nombre de contrats générés par les clauses sociales, • une augmentation de 32 % concernant les heures d’insertion.

Parmi les 275 structures (PLIE, Maisons de l’emploi, collectivités) employant les 330 facilitateurs de la clause sociale, 149 ont participé à la consolidation nationale des résultats « clauses sociales 2013 ».

7,7 millions d’heures d’insertion ont été réalisées par ces 149 structures (près de 52 000 heures par structure) :

• 29 441 contrats de travail (200 par structure), • 19 399 participants (400 heures par participant).

Les principaux maîtres d’ouvrage sont :

• les communes et les EPCI : 41 %, • les bailleurs sociaux : 23 %.

Les caractéristiques des principaux marchés sont :

• 74 % de moins de 100 000 e, • 70 % de marchés de travaux, • 14 % dans le nettoyage et les espaces verts, • 9,5 % dans la gestion des déchets et l’assainissement, • 76 % selon l’article 14 du CMP, • 9,5 % selon les articles 14 et 53 du CMP (10 % en 2012).

46 % des entreprises adjudicataires ont 50 salariés ou moins.

Les participants sont :

• des hommes : 86 %, • des bénéficiaires de minima sociaux : 25 %, • de niveau V (BEP et CAP) et infra. : 88 %, • des femmes : 14 %, • des demandeurs d’emploi de longue durée (DELD) : 3 % • des jeunes de moins de 26 ans : 34 %.

Les prescripteurs principaux sont :

• des PLIE, Mission locale, Centre Communal d’Action Sociale : 35 %, • des Structures d’Insertion par l’Activité Économique (SIAE) : 26 %, • Pôle emploi : 16 %.

Les contrats de travail sont :

• des CTTI (CTT d’insertion) et CDDI (CDD d’insertion) : 51 %, • des CTT (contrats de travail temporaire) : 21 %, • des CDI, CDD, contrats en alternance : 20 %, • CUI (contrats uniques d’insertion)/ CAE (contrats d’accompagnement dans l’emploi) : 7 %.

18 mois après le premier contrat lié à la clause sociale, sur 100 participants dont la situation est connue et qui sont restés sur le territoire de la Maison de l’emploi ou du PLIE (soit 76 % des participants) :

• 73 % sont à l’emploi ou en formation, • 22 % sont demandeurs d’emploi.

Source : Alliance Villes Emploi

II. Quels outils du Code des marchés publics utilisés ?

Le présent tableau vise à aider l’acheteur public à déterminer quel moyen juridique offert par le code apparaît le plus approprié à chaque cas. Les différents outils sont détaillés dans la seconde partie. Ces différents instruments ont chacun leur caractéristique propre mais peuvent se combiner entre eux. Leur bonne utilisation doit s’appuyer sur une définition précise des besoins de la personne publique et l’existence d’un besoin d’insertion sur le terrain susceptible de donner lieu à une réponse organisée.

SECONDE PARTIE : INTÉGRER L’ASPECT SOCIAL DANS UN MARCHÉ

I. Anticiper pour favoriser l’intégration de l’aspect social dans le marché

• Tout décideur peut et doit envisager le marché public comme un facteur d’insertion sociale.

S’agissant d’une démarche volontaire de politique publique, elle requiert d’être clairement intégrée dans les orientations générales des politiques d’achats, selon diverses modalités, dont quelques-unes sont évoquées ci-dessous.

a. Dans les collectivités territoriales, l’autorité habilitée à passer le marché est également habilitée à introduire et donc à rédiger la clause sociale d’insertion professionnelle. On constate, toutefois, que cette démarche est facilitée par un engagement de nature politique qui résulte souvent d’une délibération exprimant cette volonté, d’une orientation politique en matière de développement durable.

b. Pour les acheteurs publics de l’État, une orientation générale de développement des achats publics socialement responsables a été donnée dans le cadre notamment de la politique d’achat mise en place par le service des achats de l’État (SAE).

c. Pour les caisses de sécurité sociale, le plan cadre développement durable 2011-2014 prévoit de porter, d’ici à 2014, à 10 % des marchés comportant au moins 50 % de main-d’œuvre la part de marchés comportant une clause sociale. Son objectif de suivi porte sur les équivalences d’emploi obtenues dans le cadre du recours aux secteurs adapté et protégé et du nombre d’unités bénéficiaires acquises par l’intermédiaire des marchés réservés (handicap) et du nombre d’heures de travail exécutées dans le cadre de clauses sociales (hors handicap).

d. Pour les établissements hospitaliers, l’autorité habilitée à passer le marché est également habilitée à introduire et donc à rédiger la clause sociale d’insertion.

e. Pour l’assurance chômage, les partenaires sociaux, membres du bureau de l’UNEDIC, et la direction générale de l’UNEDIC ont défini une politique en faveur de l’emploi de personnes handicapées. Parmi les mesures applicables, le recours à la réservation de marchés publics ou de lots de marchés publics aux EA ou aux ESAT a fait l’objet d’une directive à l’attention des organismes de l’assurance chômage.

Par ailleurs, il est à signaler l’existence d’une norme AFNOR « achat responsable » (NFX – 50 – 135 -1 et -2), qui est valable tant pour les acheteurs publics que pour les acheteurs privés.

• Un préalable pour l’acheteur : connaître les bassins d’emploi pertinents et les fournisseurs du secteur économique concernés. L’acheteur public doit se rapprocher pour cela de tous les acteurs de l’insertion professionnelle (cf. première partie).

I.1. Pour tous les marchés publics : obligation d’examiner dès l’expression des besoins la possibilité de prendre en compte des objectifs du développement durable dont notamment l’insertion professionnelle de toutes les personnes éloignées de l’emploi (art. 5)

Pour chacun de ses achats, l’acheteur public a l’obligation de s’interroger sur la possibilité d’intégrer dans son marché (spécifications techniques, cahier des charges, conditions d’exécution) ou dans la procédure de passation (sélection des candidatures ou critères de sélection des offres) des exigences en termes de développement durable, liées à un ou plusieurs de ces piliers. L’expérience montre qu’il est possible d’insérer une clause sociale d’insertion professionnelle visant des personnes éloignées de l’emploi dans la plupart des marchés de travaux et de prestations de services utilisant un certain pourcentage de la main-d’œuvre, y compris, le cas échéant, en matière de prestations intellectuelles.

Cette obligation pèse sur l’acheteur public lors de la définition des besoins, c’est-à-dire, en amont du lancement de la procédure. Cependant, il n’a pas à justifier, vis-à-vis des opérateurs économiques, de son impossibilité de prendre en compte des objectifs de développement durable dans les documents de consultation du marché. En revanche, il doit être en mesure de justifier cette impossibilité à tout moment à l’égard des organismes de contrôle.

• L’introduction de clauses sociales dans un marché implique une certaine anticipation et ce n’est pas au moment de préparer les documents de consultation que cette question doit être posée, mais bien au moment de la détermination du besoin d’achat ou au plus tard lors de la planification.

• Lors du passage en revue des marchés publics à préparer dans l’année, les acheteurs publics doivent s’interroger sur la possibilité d’introduire des clauses sociales d’insertion professionnelle dans leurs marchés ou de l’utilisation comme critère d’attribution d’un critère de performance en matière d’insertion professionnelle. Ils doivent ensuite concrétiser leurs intentions lors de la rédaction de l’appel d’offres ou du MAPA, du règlement de la consultation et du cahier des charges.

• Il est recommandé au pouvoir adjudicateur d’utiliser le rapport de présentation prévu à l’article 79 du code des marchés publics pour expliquer sa décision (formulaire NOTI4 : rapport de présentation d’une consultation formulaire non obligatoire disponible sur le site du ministère de l’économie : http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-notification).

I.2. Prévoir une clause d’insertion dans un marché public qu’il soit alloti (art 10) ou global

L’article 10 du code des marchés publics fixe le principe suivant : « afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés ».

Cet article a notamment pour objectif de rendre la commande publique plus accessible aux petites structures, qui ne sont pas nécessairement aptes à réaliser l’intégralité d’un marché.

Il définit en outre un champ d’application large pour le marché global.

L’article 73 du code des marchés publics autorise quant à lui les contrats globaux sur performances (CREM et REM).

Tout marché, qu’il soit ou non alloti, permet de prendre en compte l’insertion professionnelle :

– En marché alloti, vous pouvez :

– mettre en place, dans un ou plusieurs lots, une clause sociale d’insertion de publics éloignés de l’emploi, rédiger la clause d’insertion de manière différente selon les lots (nombre d’heures d’insertion différent par exemple selon la taille des lots) (art. 14),

– prévoir pour certains lots un critère de performances en matière d’insertion ou une pondération différente de ce critère selon les lots (art. 53),

– réserver un ou plusieurs lots aux entreprises adaptées (EA), aux établissements et services d’aide par le travail (ESAT) et aux autres structures équivalentes (art. 15).

– En marché global, il est tout aussi possible de recourir aux différentes formules et modalités des clauses sociales. Vous pouvez :

– mettre en place une clause sociale sur l’ensemble du marché sachant que l’entreprise soumissionnaire sera à même de décliner cette clause de manière différente et optimale selon les intervenants,

– bénéficier d’une garantie globale de réalisation des objectifs de la clause.

II. Utiliser la procédure adaptée lorsque l’objet du marché relève des services de qualification et d’insertion professionnelles

II.1.Définition

Il s’agit des marchés de services qui ont pour objet la qualification et l’insertion professionnelles de personnes en difficulté (du type appui et accompagnement à l’emploi, formation, etc.), en fonction du périmètre d’intervention géographique de l’acheteur public, pour lesquels la réalisation de travaux ou de services est définie comme support à l’action d’insertion.

Attention ! Des prestations de services qui n’ont pas pour objet la qualification et l’insertion professionnelles mais qui ne sont qu’un support de l’action d’insertion professionnelle visée (ex : entretien des espaces verts) ne peuvent constituer l’objet du marché passé au titre de l’article 30.

II.2. Mise en œuvre

Étape 1 – Qualification du marché

Les marchés publics de services dont l’objet est l’insertion professionnelle de publics en difficulté relèvent intégralement de l’article 30 du code des marchés publics. La procédure adaptée prévue à l’article 28 du code des marchés leur est donc applicable, sous réserve de certaines spécificités notamment en matière de publicité. Il est bien entendu nécessaire de s’assurer que l’insertion peut entrer dans le champ de compétence de la personne publique désireuse de passer des marchés en application de l’article 30.

Les acheteurs publics ne peuvent passer ce type de marché que si l’insertion professionnelle entre dans leur champ de compétence, pour les personnes

publiques, et dans leur objet social, pour les personnes de droit privé désireuses de passer des marchés reposant sur les dispositions de cet article.

Le code du travail et le code de l’action sociale et des familles, notamment, reconnaissent aux collectivités territoriales, chacune à son niveau, une vocation à prendre en charge des actions d’insertion. Comme tous les marchés publics, ceux qui sont passés sur le fondement de l’article 30 du code des marchés publics doivent satisfaire un besoin de la collectivité adjudicatrice. En matière d’insertion, ce besoin communal, départemental ou régional se définit par rapport au public (communal, départemental ou régional) reconnu comme éloigné de l’emploi.

Pour un marché public relevant de l’article 30, il peut être utilement envisagé, lorsque ceci est possible, d’imputer la dépense dans un intitulé budgétaire à dominante sociale plutôt que relatif au champ de l’activité support.

Étape 2 – Rédaction du marché de qualification et d’insertion professionnelles

• Il convient d’être prudent dans le libellé de l’objet du marché : l’objet du marché est une action d’insertion, sur laquelle peut se greffer la réalisation de travaux ou la prestation de services à titre de support. Le contenu en insertion doit être suffisamment important pour éviter une requalification par le juge.

Les critères de l’évaluation des prestations ne doivent pas alors porter, du moins en priorité, sur la qualité des travaux ou services réalisés mais bien sûr l’objet même du marché, à savoir la qualité de l’insertion : par exemple, la capacité de la formation délivrée à permettre aux personnes en insertion qui auront été employées dans ce cadre d’obtenir une expérience qualifiante visant à accroître leur employabilité.

• Le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) pourra préciser les mesures de soutien socioprofessionnel attendues de l’opérateur économique.

Le CCAP prévoit notamment les éléments suivants :

– rappel de l’objet du marché ;

– public concerné par le dispositif d’insertion ;

– démarche d’insertion et d’accompagnement à l’emploi ;

– statut des personnes embauchées ;

– modalités de contrôle de l’exécution du marché.

Étape 3 – Procédure

Pour les marchés d’insertion, l’article 30 autorise l’acheteur public à passer le marché en procédure adaptée, c’est-à-dire à déterminer librement les modalités de publicité et de mise en concurrence adéquates en fonction de l’objet et du montant du marché.

• Il y a dès lors obligation d’organiser une procédure pour l’attribution des prestations, donc de mettre en œuvre une publicité et de mettre en concurrence les prestataires de services. Cette procédure ne permet donc pas de réserver un marché à une entreprise ou une association déterminée. Tous les prestataires offrant ce type de service peuvent présenter leur candidature et soumissionner : les associations sont donc habilitées à solliciter l’attribution de ces marchés et, parmi elles, tout particulièrement les ateliers et les chantiers d’insertion.

• Les modalités de passation du marché sont cependant librement fixées par l’acheteur public, quel que soit le montant du besoin à satisfaire, en fonction de la nature et des caractéristiques de ce besoin, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre, ainsi que des circonstances de l’achat (articles 28 à 30 du code des marchés publics). Il est ainsi libre de déterminer la forme et le niveau de publicité et de mise en concurrence, notamment en les proportionnant à l’objet du marché et au nombre d’intervenants potentiellement concernés :

• dans le cas, rare, où l’absence de concurrence est constatée, l’acheteur public peut envisager de se dispenser de mise en concurrence. Toutefois, il est recommandé aux acheteurs publics d’être très prudents dans la mise en œuvre de cette dispense ;

• s’il s’agit d’un marché public d’un faible montant et portant sur une action spécifique d’insertion pour lequel seules une ou deux associations sont susceptibles d’être intéressées par son attribution, l’acheteur public peut alors se borner à contacter ces prestataires et négocier avec eux en vue de la passation, dès lors qu’il respecte l’égalité de traitement entre ces deux organismes pendant les négociations et lors du choix de l’attributaire et fonde la sélection sur des critères objectifs connus de tous les opérateurs économiques ;

• lorsque le marché public porte sur un montant plus conséquent et que le nombre des prestataires potentiels s’accroît, l’acheteur public est tenu de mettre en œuvre des mesures de publicité qui peuvent notamment consister en la publication d’une annonce dans un journal spécialisé et recourir à une mise en concurrence élargie à tous les prestataires se manifestant ou plus restreinte en fixant, par exemple, des critères de candidature objectifs et non discriminatoires. La procédure de passation applicable aux marchés d’insertion professionnelle reste donc largement ouverte aux associations auxquelles les collectivités publiques recourent souvent : il s’agit simplement de respecter un principe de publicité et de mise en concurrence proportionné à la taille du marché et au secteur concerné.

• Dans la publicité initiale ou dans le règlement de consultation, l’objet du marché doit clairement faire référence à l’insertion sociale et professionnelle du public concerné et aux prestations support de l’insertion. Il doit être clairement précisé que les heures de travail rémunérées au titre de la prestation support doivent être assorties d’un dispositif d’accompagnement.

• Le jugement des offres se fera, conformément aux critères définis, sur la pertinence de la démarche d’insertion et sur le coût du dispositif d’insertion.

III. Faire de l’insertion professionnelle une obligation contractuelle

L’acheteur dispose de deux possibilités, éventuellement complémentaires, pour faire de l’insertion professionnelle une obligation contractuelle : rédiger une clause sociale d’exécution ou la faire rédiger par les soumissionnaires.

III.1. Prévoir une clause sociale d’exécution (art. 14)

C’est une clause qui permet d’imposer aux entreprises soumissionnaires de s’engager notamment à consacrer une part du marché, sous forme d’heures de travail, à la réalisation d’une action d’insertion professionnelle pour les publics éloignés de l’emploi dans le cadre d’un marché public, sachant que différentes modalités sont envisageables.

Étape 1 – Étude de faisabilité

• Les acteurs à mobiliser sont, notamment :

– les facilitateurs des PLIE ou les Maisons de l’Emploi lorsqu’ils existent localement (un annuaire permet de les identifier sur le site de l’Alliance Villes Emploi : www.ville-emploi.asso.fr) ;

– Pôle Emploi et la DIRECCTE ;

– les Maisons départementales des personnes handicapées (MDPH).

• Cette collaboration permettra de :

– s’assurer de l’existence de capacités de réponse potentielles dans les secteurs de l’IAE ou du travail adapté et protégé (cf. notamment les sites Internet : www.socialement-responsable.org et « Handeco-pas@pas » : www.handeco.org, UNEA et GESAT). Il est nécessaire de s’assurer de l’existence, soit d’une offre d’insertion mobilisable, soit de personnes susceptibles d’exécuter la clause et bénéficiant d’un accompagnement ;

– recueillir des informations auprès des acteurs...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5806 du 06/03/2015
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