Réglementation

Collectivités locales « In house » : une jurisprudence assouplie

Mots clés : Collectivités locales - Jurisprudence - Marchés publics - Passation de marché - Réglementation européenne - Service public

Un contrat « in house » est un contrat qui unit une autorité adjudicatrice à un opérateur économique sur lequel elle exerce un contrôle équivalent à celui qu’elle exerce sur ses propres services internes, et qui réalise avec elle l’essentiel de ses activités. La passation de ce contrat n’est pas soumise au droit des marchés publics. En vertu d’une jurisprudence récente, ce type de contrat peut être désormais conclu conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.

En vertu de la théorie des relations intégrées, dite « in house » (1) et par dérogation aux obligations posées par les règles de la commande publique, une prestation fournie à un pouvoir adjudicateur n’est pas soumise à une mise en concurrence préalable lorsque, d’une part, celui-ci exerce sur son prestataire « un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services » et, d’autre part, lorsque le prestataire « réalise l’essentiel de son activité » pour lui (CJCE, 18 novembre 1999, Aff. C-107/98, « Teckal Sarl » et articles 3-1 du CMP et 23 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005). Si ces deux conditions cumulatives sont remplies, le prestataire de l’administration n’est pas considéré comme un tiers et la relation entretenue avec le pouvoir adjudicateur n’est donc pas contractuelle.

Degré d’autonomie effective

L’intérêt de l’arrêt « Coditel Brabant SA » rendu par la Cour de justice des communautés européennes le 13 novembre 2008 (Aff. C-324/07), porte sur l’appréciation de la condition du contrôle, qui permet de déterminer le degré d’autonomie effective d’une structure.

La commune belge d’Uccle avait concédé, de gré à gré, la gestion de son réseau de télédistribution à Brutélé, une société coopérative intercommunale à laquelle elle s’est affiliée. La société Coditel, concessionnaire sortant, a alors reproché à la commune d’avoir violé le principe de non-discrimination et l’obligation de transparence consacrés par le droit communautaire. Elle soutenait que la commune, ne détenant que 8, 26 % du capital de la société intercommunale, ne pouvait exercer sur Brutélé un « contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services ». Saisie par le Conseil d’Etat belge, la Cour de justice s’est prononcée sur le fait de savoir si, pour pouvoir appliquer la théorie des relations intégrées, il était nécessaire que le contrôle soit exercé par la commune de manière « individuelle », ou s’il pouvait être exercé « conjointement » avec l’ensemble des autres communes membres. La Cour, qui n’avait pas encore tranché ce point de droit, précise qu’il convient de prendre en compte le contrôle exercé « conjointement » par l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs sur une structure.

La portée de cette décision est importante puisqu’elle est susceptible d’élargir l’application de la théorie des relations intégrées à l’ensemble des structures de coopération entre personnes publiques. Mais la méthode didactique utilisée par la Cour pour apprécier les modalités d’exercice du contrôle est également intéressante. Elle a successivement examiné la détention du capital de la société puis la composition de ses organes de décision et l’étendue de leurs pouvoirs.

Détention du capital

La composition du capital d’un prestataire est le premier élément à prendre en compte pour apprécier l’étendue du contrôle exercé par l’administration sur un prestataire. La Cour considère ainsi que si une autorité publique détient seule ou avec d’autres personnes publiques, la totalité du capital d’une société, cela « tend à indiquer, sans être décisif, que cette autorité exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services ». En revanche, une autorité publique ne peut pas exercer sur une entité « un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5509 du 26/06/2009
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