Réglementation Commande publique

Cession des marchés publics : le doute s’estompe

Mots clés : Exécution du marché - Passation de marché - Réglementation européenne

Alors que les juridictions françaises ont toujours permis, à certaines conditions, la cession d’un marché public, un arrêt de la CJUE du 19 juin 2008 a paru remettre en cause ce principe. Mais la nouvelle directive « marchés publics » pourrait bien assouplir les règles.

Le nombre de fusions-acquisitions en Europe dans le secteur du BTP a crû en 2012 par rapport à 2011, selon l’étude annuelle « European M & A Construction Monitor » de Deloitte. Un rebond est attendu pour 2014, porté notamment « par des opérations de cession qui peuvent s’inscrire dans une logique de désendettement, mais qui peuvent également avoir lieu dans le cadre d’une revue stratégique des actifs » (1).

Or, certaines opérations, par exemple les fusions-absorptions avec transfert universel du patrimoine, se traduisent par des cessions de marchés, de l’entité absorbée à l’entité absorbante. Et si la cession d’un marché public constituait une modification substantielle de ce dernier, imposant qu’il soit remis en concurrence ? Une telle conclusion remettrait en cause la viabilité de nombreuses opérations du secteur du BTP et d’ailleurs de bien d’autres secteurs, dont l’activité repose en tout ou partie sur des portefeuilles de clients publics.

Conception restrictive de la CJUE

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a laissé planer un sérieux doute dans son arrêt « Pressetext Nachrichtenagentur GmbH » de 2008 (2). Elle y a en effet déclaré : « En général, la substitution d’un nouveau contractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le marché doit être considérée comme constituant un changement de l’un des termes essentiels du marché public concerné, à moins que cette substitution ait été prévue dans les termes du marché initial, par exemple au titre de la sous-traitance » (point 40).
Cet arrêt a suscité de nombreux commentaires, la doctrine étant partagée sur son interprétation et la portée qu’il convient de lui donner. Une interprétation souple serait que la cession d’un marché public resterait généralement possible, dès lors que le contrat soumis à l’analyse des candidats lors de l’appel d’offres et signé avec l’attributaire contiendrait une clause de cession. Une interprétation plus dure serait que la clause de cession devrait non seulement prévoir le principe d’une cessibilité, mais également l’identité du futur cessionnaire.
Toujours est-il qu’à travers cet arrêt, la CJUE a pris une position plus sévère que le juge français, et plus problématique pour les cessions de contrat, notamment dans le cadre de fusions-acquisitions.

En France, liberté encadrée

En effet, dans son avis du 8 juin 2000 (3), le Conseil d’Etat avait posé le principe de...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5757 du 28/03/2014
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