Réglementation Marchés publics

Ce qui a changé pour les ex-acheteurs de l’ordonnance du 6 juin 2005

Mots clés : Contentieux des marchés - Passation de marché

Les offices publics de l’habitat, établissements publics industriels et commerciaux, opérateurs de réseaux, etc. doivent obéir à de nouvelles règles.

Le 1er avril 2016, sont entrés en vigueur l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 (ci-après l’« ordonnance ») et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 (le « Décret ») relatifs aux marchés publics. Une des particularités les plus notables de cette réforme est de fusionner les deux principaux corpus qui régissaient auparavant l’achat public, à savoir le Code des marchés publics (le « CMP ») et l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 (l’« ordonnance de 2005 ») et ses décrets d’application.
Sont désormais régies par les mêmes textes des personnes morales variées, qui relevaient soit du CMP (Etat, établissements publics administratifs nationaux, collectivités territoriales, établissements publics locaux), soit des règles de l’ordonnance de 2005 (établissements publics industriels et commerciaux – « Epic » – nationaux, opérateurs de réseaux, certaines entreprises publiques, offices publics de l’habitat, organismes privés d’habitation à loyer modéré, établissements publics ayant une mission de recherche pour certains de leurs achats, etc.). L’homogénéisation des règles applicables aux différents acheteurs publics et parapublics a pour conséquence de soumettre ceux qui relevaient de l’ordonnance de 2005 à des contraintes nouvelles. Cependant, certaines obligations demeurent allégées pour ces acheteurs.
Les innovations introduites relèvent de la passation et de l’exécution des marchés publics. Certaines concernent tous les acheteurs, qu’ils aient été soumis auparavant au CMP ou à l’ordonnance de 2005. D’autres obligations existaient déjà sous l’empire du CMP et constituent ainsi de nouveaux enjeux pour les acheteurs anciennement assujettis à l’ordonnance de 2005. Enfin, ces derniers bénéficient de dérogations ou de règles moins contraignantes. Compte tenu de ce nouveau cadre juridique, les acheteurs anciennement soumis à l’ordonnance de 2005 seront amenés à faire évoluer profondément leurs pratiques d’achat.

Ce qui change en matière de passation

Principales nouveautés applicables à tous les acheteurs.

Sourcing : alors qu’il était, en pratique, réalisé par un certain nombre d’acheteurs et d’opérateurs économiques, avec une incertitude sur sa légalité compte tenu du risque de fausser la concurrence, le sourcing ou « études et échanges préalables avec les opérateurs économiques », selon la terminologie retenue, est désormais expressément autorisé et encadré (art. 4 et 5 du Décret).

Ce procédé permet aux acheteurs de sonder le marché, de chercher à connaître les techniques et les modes opératoires proposés par les opérateurs économiques avant de lancer une consultation. Pour ce faire, les acheteurs peuvent réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de leurs projets et exigences. Le sourcing est en particulier utile pour préparer des marchés répondant à des besoins complexes. Les résultats de ces études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’acheteur, à condition de veiller à ce que le recours au sourcing n’ait pas pour effet de fausser la concurrence au cours de la procédure ultérieure. Toutefois, l’opérateur économique ayant participé au sourcing ne se verra interdire de participer à la procédure que s’il n’existe pas d’autre solution permettant de préserver la concurrence.

Elargissement de la recevabilité des candidatures ou des offres : les nouveaux textes accordent, sous conditions, une certaine marge de manœuvre aux acheteurs pour prendre en compte des candidatures ou des offres qui n’auraient pu l’être sous l’empire des anciens textes.

En particulier, l’acheteur peut autoriser un opérateur économique qui serait dans une situation d’interdiction de soumissionner (condamnations pénales, méconnaissance des obligations fiscales, infraction au droit du travail, procédures collectives, etc.) à le faire malgré tout, si cela est justifié par des raisons impérieuses d’intérêt général et si le marché public ne peut être confié qu’à ce seul opérateur économique. Toutefois, cette exception ne vaut pas si l’opérateur économique concerné a été exclu des marchés publics par un jugement définitif d’une juridiction d’un Etat membre (art. 47 de l’ordonnance).
Au cours de l’analyse des offres, dans les procédures d’appel d’offres ou les procédures adaptées sans négociation, les acheteurs ne sont plus contraints de rejeter les offres irrégulières (c’est-à-dire les offres qui ne respectent pas les documents de la consultation notamment parce qu’elles sont incomplètes, ou qui méconnaissent la législation applicable). Ils peuvent autoriser les...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5888 du 23/09/2016
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