Réglementation Contrats publics

Candidats évincés à tort, à quoi avez-vous droit ?

Mots clés : Contentieux des marchés - Jurisprudence - Passation de marché

Dans un contexte économique tendu, les recours indemnitaires formés par les candidats se multiplient. Panorama de la jurisprudence.

Un candidat évincé de façon irrégulière d’une procédure de passation d’un contrat public n’a pas nécessairement droit à une indemnité. Encore faut-il qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute du pouvoir adjudicateur et le préjudice subi par le candidat (CE, 10 juillet 2013, n° 362777). Cela étant, sauf s’il apparaît avec certitude que sa situation serait demeurée inchangée en l’absence d’irrégularité, le candidat obtiendra en principe réparation de son préjudice. L’étendue de celui-ci variera alors en fonction des chances que le candidat aurait eues de se voir attribuer le marché en l’absence d’irrégularité. Le juge administratif distingue trois cas de figure :

• l’entreprise dépourvue de toute chance de remporter le marché n’a droit à aucune indemnité ;
• l’entreprise non dépourvue de toute chance a droit au remboursement des frais engagés pour présenter son offre ;
• enfin, l’entreprise détenant des chances sérieuses de remporter le marché peut revendiquer l’indemnisation de son manque à gagner (CE, 18 juin 2003, n° 249630).

Une appréciation des « chances sérieuses » souvent aléatoire

Il n’est pas toujours évident pour le candidat évincé de savoir, avant d’engager une action, s’il détenait des chances sérieuses d’obtenir le marché. Ce type de contentieux peut être assimilé, par certains aspects, à une loterie où l’entreprise doit savoir accepter l’aléa inhérent à toute action contentieuse… mais également à toute procédure de mise en concurrence.

Une frontière difficile à tracer.

Le juge se livrera ainsi à une appréciation in concreto, en tenant compte d’indices susceptibles de faire pencher la balance en faveur de l’indemnisation du manque à gagner (en cas de chances sérieuses de remporter le marché) ou uniquement des frais de présentation de l’offre. Le juge sera attentif notamment au nombre de candidats en lice et au classement du candidat évincé irrégulièrement. Un faible écart de points séparant son offre de celle de l’attributaire et/ou un nombre de candidats restreint constitueront ainsi des indices favorables à la reconnaissance de chances sérieuses.
Cela étant, tout est affaire d’espèce. La circonstance que le nombre de candidats est insuffisant pour assurer une mise en concurrence effective pourrait également militer en faveur de l’absence de chances sérieuses, et ce, a fortiori, lorsque le montant de l’offre du candidat évincé est largement supérieur à celui de l’attributaire et à l’évaluation du montant du marché par l’acheteur public. En effet, le juge pourrait alors considérer que le pouvoir adjudicateur aurait déclaré la procédure infructueuse s’il avait écarté l’offre (irrégulière) de l’attributaire. C’est cette thèse qui était soutenue par le rapporteur public Emilie Felmy dans ses conclusions sur l’arrêt « Société AGL Services » du 21 juillet 2014 (1), à propos d’un appel à la concurrence relatif à un marché de location de longue durée de véhicules. Elle invitait en effet la cour administrative d’appel (CAA) de Marseille à limiter l’indemnité due à la requérante à la somme de 8 000 euros, correspondant aux frais de présentation de l’offre. Toutefois, la cour ne l’a pas suivie et a accordé à la société évincée la somme de 717 740 euros assortis des intérêts au taux légal capitalisés correspondant à un taux de marge nette de 22,42 %.

Un examen du juge plus ou moins approfondi.

Quoi qu’il en soit, il appartient au candidat évincé de produire tous les éléments utiles pour permettre au juge d’apprécier la qualité de son offre. En défense, le pouvoir adjudicateur devra, lui, justifier son choix initial – en veillant néanmoins à respecter le secret des affaires. Afin de mesurer les chances du requérant, le juge accepte de vérifier la valeur respective des offres, étant précisé que son contrôle est limité à l’erreur manifeste d’appréciation (CE, 8 février 2010, n° 314075). Mais en pratique, lorsqu’il dispose des pièces utiles, le juge peut être amené à pousser son contrôle assez loin en matière de marchés publics. Cela sera un peu moins le cas en matière de délégations de service public compte tenu de la marge d’appréciation de l’autorité délégante (CAA Lyon, 17 octobre 2013, n° 12LY02126). Enfin, la solution peut consister également à désigner un expert judiciaire chargé de déterminer, au vu de l’entier dossier d’appel d’offres et des offres de sociétés concurrentes, si l’entreprise avait une chance sérieuse de remporter le marché au regard des critères d’attribution (CAA Paris, 6 mars 2012, n° 10PA05223).

Des modalités...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5820 du 12/06/2015
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