Reglementation Commande publique

Annulation d’un contrat : et après ?

Mots clés : Contrat de partenariat - Passation de marché

Souvent attaqués, les marchés publics et contrats de partenariat se trouvent parfois annulés ou résiliés. Avec des conséquences qu’il faut savoir gérer…

L’évolution du cadre afférent aux recours exercés par les parties à un contrat public ou par des tiers à celui-ci a vocation à restreindre les hypothèses d’annulation ou de résiliation. Ainsi, la jurisprudence « Béziers 1 » conduit le juge administratif à n’annuler les contrats que pour certains types d’irrégularités ou pour celles revêtant une particulière gravité (CE, 28 décembre 2009, « Commune de Béziers », n° 304802). De même, le nouveau recours en contestation de la validité d’un contrat administratif, ouvert depuis l’an dernier aux tiers, traduit la même volonté de préserver les contrats existants (CE, 4 avril 2014, « Département du Tarn-et-Garonne », n° 358994). Néanmoins, les sanctions que constituent l’annulation ou la résiliation – supposées ne servir qu’en dernier recours – conservent une certaine actualité. Pour prendre des exemples récents, citons la décision ordonnant la résiliation, avec effet différé, du contrat de partenariat conclu en vue du financement, de la conception, de la construction, et de la maintenance de centres d’entretien et d’intervention sur les routes nationales (TA Cergy-Pontoise, 6 novembre 2014, « Conseil national de l’Ordre des architectes », n° 1205030 – appel en cours) ; ou encore celle enjoignant au maire de Bordeaux de résilier le contrat de partenariat portant sur la cité municipale (TA Bordeaux, 11 février 2015, « Syndicat national des entreprises du second œuvre », n° 1200574). Voici un panorama des conséquences de telles décisions, tant sur l’ouvrage réalisé que sur leurs aspects contractuels et financiers.

Le sort des ouvrages déjà réalisés en exécution du contrat censuré

Tout d’abord, en ce qui concerne les ouvrages déjà réalisés, objets des contrats de partenariat ou des marchés publics, l’impact de la décision de justice sera très relatif. Concrètement en effet, l’équipement, même dans l’hypothèse d’une annulation avec effet rétroactif, ne sera pas détruit.
La seule question pendante concernera la propriété de cet ouvrage, liée à la maîtrise d’ouvrage de l’opération. Ainsi, en cas de marché public, la propriété publique ne prêtera guère à discussion, la personne publique étant ab initio maître d’ouvrage. Elle sera en revanche plus incertaine en cas de contrat de partenariat, puisque l’opérateur privé – en sa qualité de maître d’ouvrage – pourrait théoriquement revendiquer un droit de propriété. Théoriquement seulement car, en réalité, en cas de recours, les conditions de poursuite sont généralement définies par un accord dit autonome. Accessoire du contrat de partenariat, cet accord autonome prévoira en principe, en contrepartie d’une indemnisation du cocontractant – et des prêteurs -, le retour du bien dans le patrimoine public.

Poursuite de l’exécution des prestations prévues au contrat

L’impact sera potentiellement plus important en termes d’ingénierie contractuelle à mettre en œuvre pour permettre la réalisation de l’objet du contrat. Et pour cause, puisque la disparition du corpus contractuel induite par la résiliation ou l’annulation prononcée interdira aux cocontractants d’en poursuivre l’exécution. Et cela d’autant plus que la jurisprudence tend à considérer que la satisfaction du but assigné par le contrat de partenariat ou le marché ne constitue pas, en soi, un motif d’intérêt général suffisant pour que soit écartée toute sanction résolutoire. Le juge administratif se borne en effet, dans un tel cas, à prévoir un effet différé à la mesure prise (voir par exemple la décision TA Cergy-Pontoise, 6 novembre 2014, précitée).
Concrètement, la personne publique, pour peu que la décision lui accorde un délai afin de tirer les conséquences de la décision prise, pourra poursuivre l’exécution du contrat pendant le laps de temps octroyé ; et ensuite conclure, si elle l’estime utile, l’ensemble des conventions nécessaires à la satisfaction de l’objectif recherché.
Cette problématique se posera avec une certaine acuité dans l’hypothèse où l’équipement ne serait pas encore achevé ou, s’il l’est, lorsque l’objet du contrat – notamment pour les contrats de partenariat – intègre des prestations subséquentes à la construction, notamment de maintenance ou d’exploitation. La réalisation de telles prestations supposera alors : soit une gestion en régie par la personne publique, soit la conclusion de contrats autonomes sous la forme de marchés publics ou, le cas échéant, de délégations de service public ou autres concessions.

Des conséquences financières à anticiper

Enfin, il faut évoquer les conséquences financières, pour la personne publique, de l’annulation ou de la résiliation de son contrat. Elles peuvent intervenir à deux stades.
D’une part, de telles conséquences vont surgir dans la relation entre cocontractants, puisque la disparition du contrat imposera de procéder à un règlement des comptes. Dans l’hypothèse d’une résiliation, pour l’avenir, la situation sera en principe simplifiée. En effet, aucun règlement rétroactif ne devra être opéré, excluant ainsi la restitution des sommes perçues par l’opérateur. Tout le débat portera alors sur l’existence et l’étendue de la responsabilité quasi contractuelle et quasi délictuelle de la personne publique qui, concrètement, a conclu une convention illégale causant, potentiellement, un préjudice à son attributaire.
Le débat sera en revanche plus complexe dans l’hypothèse d’une annulation. Celle-ci impose, en principe, une rétroactivité et donc la mise en place d’un mécanisme de compensations entre la restitution des sommes perçues par le cocontractant et celles qui lui seraient dues au titre de la responsabilité de la personne publique (indemnisation des dépenses utiles, perte de marge…). La jurisprudence semble toutefois progressivement s’écarter d’une telle application de la rétroactivité pour les contrats complexes (voir CE, 16 novembre 2005, « Commune de Nogent-sur-Marne », n° 262360, à propos des concessions de service public). Notons, de plus, que de tels débats pourraient n’être que très théoriques, notamment pour les contrats de partenariat, les parties s’accordant généralement, dans l’accord autonome, sur les conséquences financières à tirer en cas de disparition du contrat (voir TA Bordeaux, 19 décembre 2012, n° 1105079 confirmé par CAA Bordeaux, 17 juin 2014, n° 13BX00564).
D’autre part, des conséquences financières doivent être anticipées dans les rapports entre tiers et personne publique, tout particulièrement dans l’hypothèse où le recours aurait été introduit par un concurrent évincé. Ce dernier est en effet en droit de réclamer l’indemnisation du préjudice subi du fait d’une perte de chance de contracter, ce qui lui permettrait de couvrir ses frais de participation. Si le candidat évincé justifie de la perte d’une chance « sérieuse » de contracter, il peut prétendre à l’indemnisation de la perte de marge nette sur la durée du contrat.

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Ce qu'il faut retenir

Dans l’hypothèse de l’annulation ou de la résiliation d’un marché public de travaux ou d’un contrat de partenariat, les conséquences pour la personne publique – notamment si l’ouvrage est déjà réalisé, celui-ci n’ayant pas vocation à être détruit – se concentreront principalement sur deux problématiques :
contractuelles d’abord puisque la personne publique, dans le cadre de contrats complexes, devra conclure toutes les conventions nécessaires à la réalisation des prestations objet de la convention annulée ou résiliée restant à effectuer ;
financières ensuite puisque, a minima, et même si cette hypothèse est généralement anticipée en amont dans le cadre des contrats de partenariat, la personne publique devra procéder à un règlement des comptes avec son ancien partenaire tant au titre de sa responsabilité quasi contractuelle que quasi délictuelle.

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