Réglementation

Acheteurs et candidats, les liaisons dangereuses

Le juge administratif est parfois amené à plonger dans l’intimité des liens entre pouvoirs adjudicateurs et entreprises, à la recherche du conflit d’intérêts.

La loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique a fait formellement entrer le conflit d’intérêts dans le droit français. Les ordonnances du 23 juillet 2015 et du 29 janvier 2016 sur les marchés publics et sur les concessions (prises pour la transposition des directives européennes de 2014) ont, elles, inscrit explicitement cette notion dans le droit de la passation des contrats publics. Elles posent en effet l’obligation pour le pouvoir adjudicateur d’exclure « les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens » (articles 48 de l’ordonnance marchés publics et 42 de l’ordonnance concessions), le conflit d’intérêts faisant l’objet d’une définition spécifique dans ces mêmes articles (1). Bien évidemment, cette clarification ne signifie pas que cette question était absente des débats jusqu’alors.

Obligation de vérifier que l’impartialité, principe cardinal, est respectée

En vertu de l’obligation de transparence et d’égalité, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) impose au pouvoir adjudicateur de vérifier, lors de la procédure de passation d’un contrat, l’existence d’éventuels conflits d’intérêts et de prendre les mesures appropriées (CJUE, 12 mars 2015, « eVigilo Ltd », C-538/13).

La jurisprudence nationale n’admet pas davantage la passivité du pouvoir adjudicateur. Le Conseil d’Etat, dans une décision de 2015 (CE, 14 octobre 2015, « Région Nord Pas-de-Calais », n° 390968), tout en écartant la référence aux directives marchés publics de 2014, non encore en vigueur à l’époque, a rappelé que le principe d’impartialité s’imposait au pouvoir adjudicateur, à peine de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. L’application de ce principe dans toute sa rigueur est toutefois affaire d’espèce et de nuances.

Appréciation au cas par cas de l’atteinte portée à l’impartialité

Le juge administratif rejette la théorie des apparences et ne sanctionne pas automatiquement toute configuration s’apparentant à un conflit d’intérêts objectif. Il s’attache au contraire à rechercher in concreto si la procédure a été impartiale au travers de la notion centrale d’influence. La CJUE retient un critère assez proche, celui de « liens significatifs » entre l’attributaire du marché et le pouvoir adjudicateur ou ses conseils (voir l’arrêt « eVi-gilo Ltd » précité, dont il faut rappeler qu’il a été rendu à propos d’un collège d’experts chargé d’évaluer les offres).

Le pouvoir adjudicateur relativement épargné. La jurisprudence relative à l’acheteur public n’admet que rarement le défaut d’impartialité. Seules quelques décisions peuvent...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5901 du 23/12/2016
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