Réglementation

Acheter local… en toute légalité

Mots clés : Contentieux des marchés

Foin de quotas et autres promesses miraculeuses.

De multiples leviers peuvent être actionnés pour faciliter l’accès des petites entreprises du cru.

Derrière le thème récurrent de l’accès des PME à la commande publique se cache souvent celui de l’achat local… Le localisme est pourtant antinomique avec les grands principes de la commande publique : liberté d’accès, égalité de traitement et transparence des procédures. Il contrevient au droit européen des marchés publics, en vertu duquel une publicité adaptée est obligatoire dès le premier euro dépensé dès lors que les achats présentent un intérêt transfrontalier. En droit interne, il pourrait même être constitutif du délit de favoritisme.

Ce thème est pourtant de plus en plus abordé par les décideurs politiques, qu’ils soient en activité ou en campagne électorale. Et les collectivités territoriales (en particulier les régions) sont de plus en plus nombreuses à mettre en place des small business acts dans le but de favoriser les PME locales.

Mais est-il possible dans notre cadre juridique, et pertinent dans une économie ouverte, de mettre en action de tels plans et chartes sans commettre d’illégalité et sans fragiliser juridiquement les concessions et marchés publics concernés ? Même s’il convient de prendre quelques précautions, la réglementation applicable à la commande publique offre aux acheteurs des outils et leviers susceptibles de favoriser l’achat local en toute légalité.

Ne sera pas évoquée ici la clause Molière, qui impose l’utilisation de la langue française au sein de certains chantiers publics. En effet, non seulement l’illégalité d’une telle clause a été affirmée par une instruction interministérielle du 27 avril 2017 (NOR : ARCB1710251J), mais ce dispositif n’a pas nécessairement pour objet ni pour effet de favoriser les TPE et PME locales.

Levier n° 1 : définir les besoins avec précision, bien adapter les cahiers des charges

L’accès à la commande publique des PME-TPE est entravé, selon elles, par la lourdeur et l’inadaptation des dossiers de consultation qui leur sont proposés.

Candidature simplifiée. Concernant les documents à fournir pour la candidature (les DC1, DC2… ), la simplification viendra d’abord de l’utilisation du document unique de marché européen (Dume), obligatoire à compter d’octobre 2018 ; ainsi que du dispositif marché public simplifié (MPS), encore trop peu usité, qui permet de candidater avec son seul numéro de Siret.

Cahiers des charges. Pour réduire la complexité, les acheteurs doivent évidemment adapter leurs supports de publicité et le contenu de leurs dossiers de consultation des entreprises (DCE) aux montants et à la nature des marchés, tout particulièrement en marchés à procédure adaptée (Mapa), où certaines procédures sont finalement aussi lourdes qu’en appel d’offres.

Ils doivent prendre en compte les spécificités du domaine sur lequel va porter leur marché pour rédiger les cahiers des charges.

Cela concerne notamment les dispositions relatives :

– aux prix, tant au niveau de leur forme (forfaitaire, unitaire… ) que de leurs modalités d’évolution pendant l’exécution du contrat (choix d’indices adaptés pour la révision des prix… ) ;

– à l’allotissement, obligatoire sauf dérogation dûment motivée, qui doit faire l’objet d’une vraie réflexion en amont ;

– à la durée du marché et à ses éventuelles périodes de reconduction ;

– aux pénalités, qui ne doivent notamment pas être disproportionnées au regard du montant du marché ;

– aux conditions de résiliation anticipée et à leurs conséquences, tant en termes financiers que de continuité des prestations fournies dans le cadre du marché ;

– aux variantes, qui doivent faire l’objet d’une définition suffisamment fine et encadrée afin de faciliter la comparaison des offres ;

– aux modalités de réception pour les travaux et de livraison pour les produits et services (opérations de vérification de conformité, par exemple).

Règlement de consultation. S’agissant plus spécifiquement du règlement de consultation, une attention particulière doit être portée sur deux points. Les conditions de participation des candidats, d’une part, en essayant notamment d’éviter d’imposer la solidarité entre les membres d’un groupement, solidarité souvent fictive et problématique pour les PME-TPE.

D’autre part, les critères de choix, s’agissant surtout de leur pondération. Ainsi, moins le critère prix bénéficiera d’une pondération importante et moins les candidats proposant des prix bas – voire anormalement bas, ce qui est très difficile à détecter – se verront favorisés.

Sourcing. Une des clés permettant de rédiger des documents correspondant aux spécificités et aux attentes des opérateurs économiques est de pouvoir échanger avec eux en amont des procédures. Il...

Vous lisez un article de la revue Moniteur n° 5923 du 26/05/2017
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