Dossiers Construction

2. La performance énergétique couverte par des garanties contractuelles

Mots clés : Construction - Efficacité énergétique - Réglementation thermique et énergétique

Les enjeux d’une approche contractuelle et collective

Les objectifs de performance définis par les lois Grenelle renvoient à une obligation légale où chaque intervenant à l’acte de construire contribue individuellement à la performance, comme s’il s’agissait d’une obligation de moyens n’engageant que sa propre responsabilité, et dont il serait possible de s’exonérer en démontrant que sa contribution à la performance n’a pas techniquement fait défaut. Or l’objectif de performance ne peut être atteint que dans une appréhension globale de sa mesure par la voie d’une obligation collective de résultats.

De la théorie à la réalité avec l’ambition de faire mieux que la loi

Cette performance énergétique est donc légalement une performance in abstracto séquencée par des textes de loi où chaque intervenant contribue à l’objectif de performance. Il pourrait résulter de cette seule approche théorique une cascade complexe de mises en jeu des responsabilités, avec pour principale conséquence l’apparition de nombreux contentieux sans que l’objectif de la loi ne soit atteint.

L’enjeu réel de cette loi, qui créé une règle in abstracto, ne consiste-t-il donc pas à passer de l’abstrait au concret ? La réelle novation, justifiant une recherche de garanties, concerne un plan plus opérationnel et vise une performance réelle globale, c’est-à-dire une véritable garantie de résultat, contractualisée entre tous les chaînons individuels de l’acte de construire : entre les bureaux d’études et les architectes, entre les architectes et les entreprises, entre les promoteurs et les maîtres d’œuvre, entre les maîtres d’œuvre et un maître d’ouvrage puis entre un locataire et un bailleur-propriétaire.

La mise en place de « contrats de garantie de performance » viserait alors à déterminer les conditions de partage des responsabilités individuelles entre les acteurs après que le dommage réel (le défaut de performance énergétique) aura été démontré au regard de l’obligation collective de performance.

Une vision globale de la chaîne des responsabilités : tous pour un et un pour tous !

Seule une obligation collective de résultat permettra d’obtenir une garantie in concreto. Si les véritables enjeux de cette garantie de résultat sont d’obtenir à partir de la pétition d’origine (respecter une loi imposant un calcul théorique ex ante, contrôlé au cours du processus de décision, puis validé in fine) la garantie de tous les acteurs sur les conditions réelles attendues de mise en œuvre de la performance pour obtenir le résultat explicité, il faut donc individualiser les responsabilités et trouver le mode de détermination du dommage consécutif au non-respect de l’objectif de performance par chacun des chaînons.

Pour permettre à chaque contributeur au résultat de rester serein dans son activité et d’honorer son obligation ; son apport à la performance concrète sera analysé au détail, par relation en B to B pour que chacun soit bien au clair sur ce qu’il attend et ce qu’il doit. C’est cette performance énergétique contractuelle qui devra faire l’objet d’une chaîne de garanties.

La question se pose alors du périmètre des garanties par corps de métier ou type d’intervenants. La mise en place de garanties de la performance ferait l’objet de deux étapes pour chaque chaînon :

1. Une étape de sensibilisation sur les objectifs et un accord sur les moyens d’y parvenir entre chaînon dépendant et chaînon précédent.

2. Une étape d’accompagnement du processus se décomposant elle-même en trois temps : le conseil (comment faire), le contrôle (ce qui a été fait réellement) et la sanction (si le conseil n’a pas été suivi et que le contrôle fait apparaître une défaillance dans la mise en œuvre, alors le responsable de la défaillance saura qu’il sera sanctionné, et il devra refaire ou indemniser). C’est la mise en œuvre de cette sanction que la garantie souscrite devra éventuellement prendre en charge pour que le résultat soit obtenu.

La clarté des éléments constitutifs de ces garanties en chaîne et des motifs de leur constitution permettra d’attacher la garantie à l’immeuble et non à son propriétaire.

Inventer une nouvelle relation entre le bailleur et le locataire

Pour être collectif, tant au niveau de la construction que de l’utilisation de l’immeuble, il faut intégrer les éléments exogènes (donc définir les attentes de performance en fonction d’un usage), et pouvoir définir les conditions de sa garantie. La garantie de performance entre le locataire et le bailleur illustre la nécessité et le fonctionnement de ces deux étapes.

Que penser d’un bail « tout compris » ?

Il pourrait être envisagé de mettre en place un bail « tout compris » par lequel le bailleur, qui arguerait du caractère performant de son actif, irait jusqu’à s’engager sur la consommation et le coût de la consommation de celui-ci, en prenant en charge le coût de l’énergie. Encore faudra-t-il que ce coût soit maîtrisable dans son évolution (contrat long terme avec le fournisseur d’énergie ?) et que le locataire et le bailleur soient bien en phase sur l’utilisation de l’immeuble par le locataire (nécessité de définir des horaires précis, le nombre de collaborateurs accueillis, des règles de vie à l’intérieur de l’immeuble, des conditions de confort en période « normale » mais aussi extrême…).

Une telle perspective serait en rupture complète avec le bail dit « triple net » (bail commercial dans lequel le bailleur fait supporter à son preneur toutes les dépenses liées à l’exploitation de l’immeuble loué) que d’autres périodes et d’autres mœurs avaient permis de mettre en place. En termes de responsabilité, avec le principe du bail triple net, bailleur et locataire sont à l’opposé d’une situation tout compris.

L’annexe environnementale de la loi Grenelle 2

À noter que l’article 8 de la loi Grenelle 2 fait désormais obligation aux parties signataires d’un bail ou d’un renouvellement de bail portant sur des locaux de plus de 2 000 m² à usage de bureaux ou de commerces de comporter une annexe environnementale, dont le contenu sera défini par des décrets d’application.

Tenir compte de la localisation et de l’environnement de l’immeuble

Pour être réellement globale, la performance de résultats attendus aurait à intégrer non seulement l’immeuble et les kilowattheures (kWh)...

Vous lisez un article de la revue Operations Immobilieres n° 28 du 20/09/2010
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