Dossiers Construction

15 QUESTIONS SUR… – Sous-traitance : une loi mature pour une protection efficace

Mots clés : Construction - Entreprise du BTP

Objet spécifique du droit français, la loi sur la sous-traitance répond, en 1975, à une nécessité économique dans un contexte de crise pétrolière. Elle érige un régime de protection des entreprises sous-traitantes pour leur garantir, dans les marchés privés comme publics, une certaine sécurité financière. En 40 années d’application, elle a été modifiée huit fois par le législateur, interprétée et précisée par les juges, pour être ajustée aux besoins du BTP. La récente réforme du droit des obligations ne devrait pas fondamentalement changer la donne. Les règles décryptées en 15 points.

1 Pourquoi avoir créé une protection spéciale du sous-traitant ?

Malgré le caractère intuitu personae du contrat d’entreprise, tel qu’il ressort de l’article 1795 du Code civil, la sous-traitance s’est imposée comme un mode normal d’intervention dans de nombreux secteurs, et essentiellement dans celui du bâtiment, dans lequel elle est ancrée depuis des siècles puisqu’elle a été identifiée au Moyen Âge.
Toutefois, cette dévolution particulière des marchés crée une relation de dépendance économique entre l’entrepreneur titulaire du marché et son sous-traitant qui n’est pas lié contractuellement au maître de l’ouvrage. Cette situation a donné lieu à des ravages économiques à partir du milieu des années 1950, portés à leur paroxysme lors de la crise pétrolière de 1973.
En effet, les difficultés économiques auxquelles étaient confrontées les entreprises travaillant en direct avec les maîtres d’ouvrage se sont, à cette époque, multipliées, entraînant la faillite de nombreuses d’entre elles et, en cascade, celle des sous-traitants qui n’étaient pas payés. Le bassin industriel de Saint-Étienne a été particulièrement touché par cette situation, ce dont s’est ému le député de la Loire, Lucien Neuwirth. Marqué par les faillites à répétition des grandes entreprises stéphanoises, entraînant leur lot de misère, il s’est emparé de ce sujet et est devenu, en quelque sorte, le père de la protection des sous-traitants (après avoir été le père de la contraception) en déposant une proposition de loi le 19 décembre 1974 « tendant à assurer le paiement des sous-traitants en cas de liquidation des biens ou de règlement judiciaire du titulaire du contrat principal ».
Les débats furent âpres devant des parlementaires peu convaincus de la nécessité de cette protection, qui existait déjà pour les marchés publics au travers, d’une part, du privilège mobilier spécial prévu par le décret du 26 pluviôse an II et, d’autre part, de la procédure de paiement direct instituée par les décrets n° 53-405 du 11 mai 1953 et n° 73-329 du 14 mars 1973 et qui, appliquée dans les marchés privés, portait atteinte à la liberté contractuelle.
La loi relative à la sous-traitance a néanmoins été adoptée le 31 décembre 1975 et publiée le 3 janvier 1976. Les nécessités de l’ordre public, économique et social de protection et de direction l’ont donc emporté.
Aujourd’hui, le recours à la sous-traitance, induit tout à la fois par le besoin de main-d’œuvre, des raisons de spécialités techniques ou simplement de rationalisation des tâches, n’a cessé de croître et représente désormais, en moyenne, dans le secteur du bâtiment, un chiffre d’affaires de 15 milliards d’euros.

2 Quelles sont les caractéristiques de cette loi protectrice du sous-traitant ?

Avant tout, la loi de 1975 rassemble. En effet, la protection du sous-traitant est appréhendée globalement aux termes de l’article 1 de la loi, qui vise tant les marchés privés que publics. Elle est par ailleurs dirigiste puisqu’elle s’assure de son efficacité en stipulant en son article 15 que toutes ses dispositions sont d’ordre public. Enfin, la loi de 1975 rayonne puisqu’elle s’applique aux prestations matérielles, mais aussi intellectuelles (Cour cass., 3e civ., 28 février 1984, n° 82-15550), au secteur du bâtiment, mais aussi de l’industrie depuis la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 (Cour cass., ch. com., 5 novembre 2013, n° 12-14645) ou du transport (loi n° 98-69 du 6 février 1998).
À ce jour, la loi de 1975 a été modifiée à huit reprises, toujours dans le même dessein, celui de renforcer la protection du sous-traitant et seulement du sous-traitant. Ainsi, les activités parallèles telles que le contrat de fourniture (par exemple, pour la fourniture de produits standards à l’entreprise principale) ou encore le contrat de louage (par exemple, pour la mise à disposition d’une grue) ne peuvent bénéficier de la protection de cette loi sur la sous-traitance, qui se caractérise par un travail ou un bien fourni spécifiquement pour les besoins d’un chantier particulier et se rattachant à l’exécution de l’ouvrage (Cour cass., 3e civ., 14 décembre 2010, n° 10-10312).
Du point de vue international, cette loi, spécificité franco-française, est une loi de police depuis un arrêt rendu le 30 novembre 2007 par la chambre mixte de la Cour de cassation (n° 04-14006) : le sous-traitant peut l’invoquer dès lors que l’objet du contrat présente un lien étroit avec la France, qui doit être caractérisé (Cour cass., ch. com., 27 avril 2011, n° 09-13524).

3 Comment s’organise la protection du sous-traitant ?

Principe

L’objectif de la loi de 1975 est d’assurer la sécurité financière du sous-traitant en cas de défaillance de l’entrepreneur principal, en lui permettant d’être payé. Dans cette perspective, le législateur a prévu un mécanisme juridique permettant d’assurer une transparence de la vie du chantier à l’égard du maître d’ouvrage : la présentation du sous-traitant au maître d’ouvrage. L’article 3 de la loi impose ainsi à l’entrepreneur principal une double obligation déclarative, qui n’est soumise à aucune forme légale ; il doit déclarer la sous-traitance au maître d’ouvrage en faisant :
– accepter chaque sous-traitant par le maître d’ouvrage ;
– agréer les conditions de paiement de chaque sous-traitant par le maître d’ouvrage.
Aucun délai n’est par ailleurs attaché à cette obligation, qui peut donc intervenir à tout moment, même tardivement, lors de l’exercice de l’action directe (Cour cass., 3e civ., 31 mars 1993, n° 91-14958).

Formalisme

Si l’accord du maître d’ouvrage sur l’acceptation et l’agrément des conditions de paiement (ce cumul étant indispensable : Cour cass., 3e civ., 1er avril 1992, n° 90-18868) n’est soumis à aucun formalisme, il ne peut toutefois être tacite. Après s’être un temps inscrite dans cette voie (Cour cass., ch. mixte, 13 mars 1981, n° 80-12125), la jurisprudence, sous l’impulsion d’une nouvelle obligation de vigilance mise à la charge du maître d’ouvrage (lire infra, question 11), est revenue à une position stricte réclamant une volonté sans équivoque du maître d’ouvrage d’accepter le sous-traitant et d’agréer ses conditions de paiement. Par exemple, la simple signature d’un document signé par le maître d’ouvrage pour renseigner la Caisse des congés payés est insuffisante (Cour cass., 3e civ., 23 juin 1999, n° 97-18539).
En principe, le maître d’ouvrage dispose de la faculté discrétionnaire de refuser d’accepter un sous-traitant et d’agréer ses conditions de paiement. Une limite a toutefois été fixée par la jurisprudence : l’abus de droit, qui impose donc que le refus soit motivé (Cour cass., 3e civ., 2 février 2005, n° 03-15409).
Enfin, de son côté, le sous-traitant n’est pas légalement tenu de se manifester auprès du maître d’ouvrage et son abstention ne saurait atténuer la responsabilité du maître d’ouvrage (Cour cass., ch. mixte, 13 mars 1981, n° 79-16281) ; en pratique toutefois, il aura tout intérêt à le faire.

Sanctions

Le non-respect de cette obligation par l’entrepreneur principal est sanctionné civilement par la nullité du sous-traité, que l’entreprise principale ne pourra pas invoquer à l’encontre du sous-traitant ; s’y ajoute, depuis la loi du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité qui renforce le dispositif de lutte contre le travail illégal, une sanction pénale : lorsque les agents chargés du contrôle du travail illégal constatent les infractions à l’alinéa 1 de l’article 3 de la loi de 1975, une amende de 7 500 euros est encourue (portée au quintuple s’il s’agit d’une personne morale par l’article L. 8271-1-1 du Code du travail).
En conlusion, ce mécanisme de présentation est le pivot de la protection légale car il permet ensuite de déclencher l’application des deux garanties alternatives prévues, à savoir l’action directe pour les marchés privés (titre III de la loi) et le paiement direct pour les marchés publics (titre II de la loi).

4 Quelles sont les conditions pour exercer l’action directe dans les marchés privés ?

Dans les marchés privés, lorsque le sous-traitant n’est pas réglé par l’entrepreneur principal dans les délais contractuellement prévus, il dispose à l’encontre du maître d’ouvrage d’une action directe dont les conditions de mise en œuvre sont fixées par l’article 12 de la loi. Cette action directe en paiement, offerte au sous-traitant quel que soit son rang, est soumise à deux conditions de recevabilité cumulatives. D’une part, après des discussions jurisprudentielles, il est désormais acquis que le sous-traitant doit avoir été accepté par le maître de l’ouvrage et ses conditions de paiement agréées (CA Bordeaux, 14 janvier 2016, n° 14/02806). D’autre part, une mise en demeure de payer adressée par le sous-traitant à...

Vous lisez un article de la revue Operations Immobilieres n° 84 du 29/04/2016
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