Dossiers Urbanisme et environnement

10 QUESTIONS SUR… – Le droit de préemption-carence exercé par le préfet

Mots clés : Bâtiment d’habitation individuel - Droit de l'urbanisme - Etat et collectivités locales - Logement social - Urbanisme et environnement

Dans un contexte de mal-logement en France, les communes qui méconnaissent leurs engagements de réalisation de logements sociaux, au regard des exigences fixées par la loi SRU, doivent en construire pour ne pas être « carencées ». À défaut, le préfet est en droit de se substituer à elles pour exercer le droit de préemption urbain. Ce dispositif, issu de la loi Molle de 2009, ayant été renforcé par la loi Alur de 2014, il convient d’en présenter les nouveaux aspects qui tendent à donner davantage de pouvoirs au préfet. Un témoignage de Jean-François Carenco, préfet du Rhône, apporte, en complément de cette analyse, un précieux éclairage sur la mise en œuvre de ce dispositif sur le terrain.

1 La procédure de l’état de carence est-elle obligatoire et automatique ?

Le préfet est habilité à exercer le droit de préemption dans les communes en état de carence lorsque ces dernières n’ont pas respecté leurs engagements de construire ou d’acquérir des logements locatifs sociaux, définis à l’article L. 302-5 du CCH*. Il n’existe pas un taux minimal de production de logements sociaux à respecter, mais des taux minimaux. En fonction des communes, ces taux, vont de l’exemption aux montants suivants : 20 %, au moins 20 %, voire 25 % de logements locatifs sociaux, au regard du parc de résidences principales. Ces différences de taux, dont l’existence a été jugée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel, en raison des « différences de situation » des communes (Cons. constit., n° 2012-660 DC, 17 janvier 2013), dépendent notamment des critères suivants : leur nombre d’habitants, leur localisation ou non en Île-de-France, la densité de leur parc de logements sociaux, leur croissance ou décroissance démographique, leurs éventuels problèmes d’inconstructibilité s’agissant de bâtiments à usage d’habitation, etc. Les communes ne possédant pas, en fonction des cas, 20 % ou 25 % de logements sociaux et devant rattraper leur retard sont désignées par décret. Les objectifs de construction de logements locatifs sociaux étant coûteux et nécessitant du temps pour être menés à bien, le législateur a prévu qu’ils puissent être atteints suivant des programmes de rattrapage, à échéances triennales, chaque période triennale faisant l’objet ab initio d’un engagement (article 302-9-1-1 du CCH), lequel prend acte des exigences légales à cet égard, lesquelles peuvent varier selon que la commune est, ou non, couverte par un PLH* (article L. 302-8 III° à VIII° du CCH), puis, à l’issue de l’échéance triennale susvisée, fait l’objet d’un bilan pour déterminer si ledit taux a été atteint. S’agissant de la « carence », elle est constituée d’un point de vue purement arithmétique, dès lors qu’un taux n’a pas été respecté par une commune (article L. 302-9-1 du CCH : « Le constat de carence a lieu soit parce que [les communes] n’ont pas tenu les engagements de construction ou de réalisation de logements locatifs sociaux figurant dans le PLH, soit parce qu’à défaut de PLH, le nombre de logements locatifs sociaux à réaliser en application du dernier alinéa de l’article L. 302-8 du CCH n’a pas été atteint ». Le constat d’une telle carence n’implique toutefois pas que le préfet édicte ipso facto un arrêté de carence, car si celui-ci « peut » prononcer un tel arrêté, il n’est pas tenu de le faire (article L. 302-9-1, al. 2 du CCH), surtout il est juridiquement prévu qu’il apprécie l’opportunité d’édicter l’arrêté de carence au regard de divers éléments. Un tel mode d’appréciation existe depuis la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (dite « Murcef »). Le caractère initialement automatique du prononcé de la carence ayant été jugé contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel (Cons. constit., n° 2000-436 DC, 7 décembre 2000), la loi Murcef a en effet admis que le préfet apprécie l’opportunité du prononcé de la carence (Cons. constit. n° 2001-452 DC, 6 décembre 2001). Dans ces conditions, comment convaincre le préfet de ne pas édicter d’arrêté de carence ?

2 Comment inciter le préfet à ne pas édicter l’arrêté de carence ?

Les communes carencées peuvent convaincre les services préfectoraux qu’en dépit de l’écart existant entre leurs réalisations de logements sociaux et leurs obligations y afférant, elles font, autant que possible, preuve de bonne volonté pour atteindre lesdits objectifs. Un tel procédé relève indubitablement de l’esprit des textes inhérents aux modalités d’édiction d’un arrêté de carence. En effet, si l’article L. 302-9-1, al. 2 du CCH identifie des éléments d’appréciation que les préfets doivent, à cet égard, prendre en compte, ce qui inclut notamment « L’importance de l’écart entre les objectifs et les réalisations constatées au cours de la période triennale échue, […], des difficultés rencontrées le cas échéant par la commune et des projets de logements sociaux en cours de réalisation », l’instruction du gouvernement du 27 mars 2014 relative à l’application du titre II de la loi du 18 janvier 2013 relative à la mobilisation du foncier public en faveur du logement (NOR : ETLL1401140J ; non parue au Journal officiel), apporte à cet égard des précisions complémentaires. Certes, ce texte concerne la mise en œuvre du droit de préemption-carence s’agissant de la réalisation de logements sociaux correspondant à la période 2011-2013, mais, en l’absence de nouvelle instruction depuis, il semble que ses dispositions continuent de produire des effets pour la période triennale 2014-2017.
Il y est précisé, en premier lieu, que pour édicter l’arrêté de carence, le préfet doit après avis du comité régional de l’habitat se faire communiquer par la commune « Les raisons des retards constatés et la nature des difficultés rencontrées ainsi que les actions mises en œuvre et les mesures envisagées ou les engagements que l’élu est prêt à prendre pour développer le logement social dans sa commune ».
En deuxième lieu, l’instruction indique que les logements mis en chantier sont considérés comme tels, dès lors qu’ils ont fait l’objet d’une simple « déclaration d’ouverture de chantier », ce qui implique que la seule mise en œuvre juridique du chantier est, à cet égard, satisfaisante.
En troisième lieu, l’instruction ajoute que le préfet doit examiner le contexte communal, lato sensu, « Au-delà du taux de réalisation de l’objectif triennal et annuel, la volonté des communes ou les difficultés qu’elles ont rencontrées dans l’atteinte de leurs objectifs de réalisation de logement sociaux doivent être prises en compte ».
Enfin, doivent être pris en compte des éléments aussi divers que les mesures prises par la commune en faveur du développement de l’offre locative sociale, notamment en matière d’urbanisme, d’actions foncières, ainsi que des difficultés objectives rencontrées par celle-ci, telles que la multiplication des recours des riverains ayant entraîné un contentieux ainsi que notamment la réelle complexité à monter des opérations du fait de la rareté des terrains urbanisables.
L’instruction dispose qu’il convient de « faire preuve d’une grande fermeté à l’encontre des communes qui refusent de prendre part à l’effort de solidarité nationale », et que les obstacles ou difficultés susvisés « ne sauraient justifier l’absence totale de création de logements sociaux ».
La marge de manœuvre du préfet demeure donc étendue pour prononcer, ou non, l’arrêté de carence. En atteste le fait que de nombreuses communes n’ayant pas atteint leurs objectifs ne sont pas dépossédées du DPU au profit du préfet. En ce sens, Norbert Foulquier et Jean-Philippe Brouant relèvent que d’après l’étude d’impact du projet de loi relatif à la future loi du 18 janvier 2013 de mobilisation du foncier public en faveur du logement et au renforcement des obligations de production de logement social, il a été souligné qu’« au cours de la dernière période triennale (2008-2010), 364 communes sur 977 n’ont pas atteint leur objectif. Sur ces 364 carencées, 197 communes ont fait l’objet d’un arrêté préfectoral prononçant la carence, soit seulement 54 % des communes n’ayant pas respecté leur objectif » (« La mobilisation du foncier public en faveur du logement », AJDA, 2013).

3 Quels sont les nouveaux biens soumis au droit de préemption-carence ?

Afin que le préfet puisse exercer une maîtrise foncière efficace en présence d’une carence, la loi a étendu la liste des biens préemptables au titre du droit de préemption-carence à tous ceux soumis en principe au DPU et mentionnés aux points 1° à 4° de l’article L. 213-1 du CU, dès lors qu’ils sont affectés au logement ou destinés à être affectés à une opération ayant fait l’objet d’une convention en application de l’article L. 302-9-1 du CCH (article L. 210-1, al. 2 du CU). Autrement dit, les biens soumis au droit de préemption-carence sont plus nombreux depuis la loi Alur (article 149 modifiant l’art. L. 213-1 du CU) qu’ils ne l’étaient auparavant. Il n’est cependant pas certain que ces biens soient aisément identifiables ni toujours de nature à renforcer l’offre de logement social.
Les biens visés par le droit de préemption-carence sont désormais les suivants (article L. 213-1 du CU). En premier lieu : « Tout immeuble ou ensemble de droits sociaux donnant vocation à l’attribution en propriété ou en jouissance d’un immeuble ou d’une partie d’immeuble, bâti ou non bâti, lorsqu’ils sont aliénés, à titre onéreux, sous quelque forme que ce soit, à l’exception de ceux qui sont compris dans un plan de cession arrêté en application de l’article L. 631-22 ou des articles L. 642-1 et suivants du Code de commerce ». Relevons au sujet de cette première catégorie de biens, que les « droits sociaux » donnant vocation à l’attribution en propriété ou en jouissance d’un immeuble ou d’une partie d’immeuble correspondent, du point de vue du droit des sociétés, aux parts ou actions de sociétés d’attribution qui sont des sociétés soumises aux articles L. 212-1 et suivants du CCH, dont l’objet consiste à construire ou acquérir des immeubles...

Vous lisez un article de la revue Operations Immobilieres n° 73 du 27/03/2015
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