Commande publique

Transpositions des directives : en 2015, les PPP seront des marchés publics !

Mots clés :

Etat et collectivités locales

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Réglementation

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Réglementation européenne

A l’issue de la transposition des nouvelles directives européennes « commande publique », il n’y aura plus en France que deux catégories de contrats : les marchés publics et les concessions. L’ordonnance sur les contrats de partenariat, le Code des marchés publics et l’ordonnance de 2005 seront réformés en ce sens. La loi Sapin pour les délégations de service public devrait subsister en dessous des seuils européens.

Loi sur la maîtrise d’ouvrage publique (MOP), Code des marchés publics, délégations de service public, concessions de travaux… Le millefeuille contractuel français en matière de commande publique présente des particularités et une complexité qui ne correspondent plus au droit de l’Union européenne. Depuis la publication des directives 2014 sur les marchés publics et les concessions, celui-ci ne reconnaît que deux types de contrats : les marchés publics et les concessions. Vendredi 17 octobre, lors de la 167e session d’études de l’Association pour l’achat dans les services publics (Apasp), le représentant de la Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Economie a expliqué comment Bercy allait s’y prendre pour harmoniser le droit français sur le droit européen. « Il nous faut aligner les notions françaises sur le droit européen pour éviter les requalifications » de contrats, a avancé Guillaume Delaloy, adjoint au chef du bureau de la règlementation générale de la commande publique de la DAJ.

Le « risque d’exploitation » comme critère de distinction

 

Le critère de distinction principal entre marchés publics et concessions retenu au niveau européen est celui du « risque d’exploitation ». La DAJ a annoncé qu’il serait repris en droit français. Mais le champ de la directive 2014/23 sur les concessions ne recouvre pas, par exemple, celui des délégations de service public (DSP) à la française. La DAJ souhaiterait donc unifier le modèle concessif en réunissant dans un seul texte, concessions de travaux et concessions de services. Les concessions sectorielles (pour les ports, aéroports, plage, aménagement…) seraient aussi concernées. Mais la DAJ ne veut pas pour autant déréglementer les DSP qui n’entrent pas dans le champ de la directive concession (eau, transport, communication électronique) ou celles dont le montant est inférieur au seuil européen (5,186 millions d’euros). Elle propose donc de maintenir la loi Sapin pour ces cas de figure.

 

Les conditions de recours au PPP seront modifiées

 

Par ailleurs, dans la catégorie « marchés publics », on « retrouvera les contrats de partenariats » (CP), a annoncé Guillaume Delaloy, ce qui impose une réflexion sur la notion de transferts de risques pour éviter une requalification en concession au sens européen du terme. Les CP resteront toujours soumis à un régime dérogatoire consacré par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Mais la DAJ veut profiter de cette « occasion rêvée » pour rationaliser l’architecture des PPP (au passage elle réfléchit à changer la dénomination des contrats de partenariat, le terme « contrat » n’apparaissant pas clair). Aujourd’hui les baux emphytéotiques administratifs (BEA) et les autorisations d’occupation temporaire (AOT) ne sont pas aussi bien encadrés que les CP, alors qu’ils peuvent être utilisés pour la réalisation de constructions.
L’idée est de « consacrer le CP comme outil unique pour faire du PPP ». Tout cela nécessite de revisiter la législation sur les PPP en introduisant, dans le CP, certaines souplesses liées à l’objet du contrat des BEA et AOT (modulation des missions), tout en étendant la jurisprudence du Conseil constitutionnel à tous ces contrats. Il est prévu de revenir sur les conditions de recours à un CP (voir notre article). Le critère de l’urgence devrait être conservé. En revanche, les critères de la complexité et du bilan favorable pourraient être remis en cause. Le dialogue compétitif permet déjà de répondre à la problématique de la complexité selon Bercy. Pour les petits montages, un Crem (conception-réalisation-exploitation-maintenance) offre « une alternative crédible », a esquissé Guillaume Delaloy. La DAJ réfléchit aussi, en marge de cette réforme, à modifier l’article 18 de la loi MOP pour que la conception-réalisation-exploitation-maintenance ne soit « pas uniquement liée à l’efficacité énergétique ».

 

Attente du feu vert du Sénat

 

Autre grand chantier : Bercy veut unifier, donc « supprimer la distinction entre Code des marchés publics et ordonnance de 2005 », a confirmé Guillaume Delaloy. Pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices continueront à subsister. Mais Bercy souhaiterait assouplir les règles du Code des marchés publics applicables aux pouvoirs adjudicateurs en s’inspirant de celles de l’ordonnance de 2005, même si tout ne sera pas possible a-t-il reconnu (l’obligation d’allotir et le seuil des 90000 euros pourraient au contraire être appliqués aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices relevant de l’ordonnance de 2005).

Le ministère de l’Economie veut profiter de la transposition des directives pour changer l’assise juridique du droit de la commande publique. Depuis un décret-loi de 1938, celui-ci relevait essentiellement du champ réglementaire. De multiples interventions du Parlement sont venues fragiliser l’édifice. Le futur droit des marchés publics aura une « assise législative ».

Le gouvernement a prévu une étape intermédiaire en demandant au Parlement l’habilitation pour agir par ordonnance pour transposer les directives marchés publics (2014/24 et 2014/25) dans le cadre du projet de loi de simplification de la vie des entreprises. Cette opération n’attend plus que le feu vert du Sénat qui doit se prononcer sur la question le 4 novembre (voir aussi notre article). Si la voie de l’ordonnance était validée, une première concertation sur le texte de transposition aurait lieu au niveau interministériel pour les derniers arbitrages. S’en suivrait une concertation de six semaines sur le site de la DAJ ouverte à tous. Le Conseil d’Etat pourrait être saisi en février et l’ordonnance pourrait être adoptée en juin 2015.

Quant à la transposition de la directive concessions, le gouvernement n’a pas encore choisi le vecteur juridique entre la loi (Parlement) et le règlement (gouvernement). Mais l’objectif reste une publication en décembre 2015.    

 

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