Droit de la construction

Tout ce qu’il faut savoir pour monter un projet éolien en mer

Mots clés : Energie renouvelable

Les projets éoliens en mer sont au croisement de nombreuses règlementations. Il s’agit pour les pouvoirs publics de concilier le développement de cette source d’énergie renouvelable et la protection de l’environnement. Voici un guide opérationnel de la vie juridique d’un projet éolien offshore, depuis l’appel d’offres de l’Etat jusqu’aux éventuels contentieux, en passant par la construction et l’exploitation de l’ouvrage éolien…

Dans le contexte de la transition énergétique, les pouvoirs publics ont défini une programmation pluriannuelle des investissements (PPI) de production d’électricité au sein de laquelle les énergies renouvelables en mer (à savoir les énergies d’origine éolienne et autres énergies marines) doivent contribuer à l’atteinte de l’objectif de 23% d’électricité renouvelable à l’horizon 2020. A cette fin, le gouvernement s’est fixé pour ces énergies renouvelables en mer un objectif de puissance totale installée de 6 000 MW au 31 décembre 2020[1].
A cet effet, deux appels d’offres d’éolien en mer « posé » (par opposition à flottant, NDLR) ont été successivement lancés en juillet 2011 et mars 2013 pour une puissance totale de 3 000 MW et répartis sur six lots au large de Tréport, Fécamp, Courseulles-sur-Mer, Saint-Brieuc, Saint-Nazaire et des îles d’Yeu et de Noirmoutier.

Le dispositif juridique applicable aux installations éoliennes en France vise à concilier le développement de cette source d’énergie renouvelable et la protection de l’environnement particulièrement sensible en milieu marin.
Ce cadre a été profondément refondu par la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement (« Grenelle 1 »), la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement (« Grenelle 2 ») et la loi n° 2013-312 du 15 avril 2013 visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l’eau et sur les éoliennes (dite loi « Brottes »). L’ensemble de ces textes a progressivement allégé les contraintes pesant sur son développement. Ce dispositif a été modifié à la marge par la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.
Les dispositions applicables à l’éolien en mer sont aujourd’hui, pour l’essentiel, retranscrites dans le Code de l’énergie, le Code de l’environnement, le Code général de la propriété des personnes publiques et le Code de l’urbanisme.

Alors que les acteurs du secteur attendent le lancement d’un troisième appel d’offres éolien offshore pour 2016 (qui selon les déclarations de la ministre de l’Environnement, de l’Energie et de la Mer, pourrait cette fois-ci être mené dans le cadre d’une procédure de dialogue compétitif et non selon le modèle d’appel d’offres prévu par le Code de l’énergie), l’éclatement des sources du droit applicable justifie une approche opérationnelle de la vie juridique d’un projet éolien offshore.
Les questions/réponses qui suivent ont pour vocation de tracer le cheminement d’un projet d’installations éoliennes offshore.

 

 

1/ L’initiative d’un projet éolien en mer

 

Un projet éolien offshore peut-il être mené hors appel d’offres de l’État ?

En droit oui, de fait non.
Un Conseil maritime de façade [2], instance de concertation et de planification entre les parties prenantes, a été créé pour chaque façade maritime sous l’égide du préfet maritime et des préfets de département afin d’identifier les zones les plus propices au développement de l’éolien en mer, en prenant en compte l’ensemble des contraintes environnementales, socio-économiques, de navigation maritime et de défense.
Dans ces zones propices à l’installation des éoliennes, et en application de l’article L. 311-10 du Code de l’énergie [3], le gouvernement est autorisé à lancer un appel d’offres.

Alors que la procédure de l’appel d’offres n’est aux termes de l’article L. 311-10 précité qu’une voie subsidiaire, la politique du gouvernement est de conserver la maîtrise des projets menés en précisant que « les projets déposés en dehors du cadre de tels appels d’offres ne pourront pas être instruits »[4].
La procédure est organisée par la Commission de régulation de l’énergie (CRE) et le ministre chargé de l’Energie selon des modalités définies par les articles R. 31-12 et suivants du Code de l’énergie (codification récente du décret n° 2002-1434 du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d’appel d’offres pour les installations de production d’électricité).

À ce jour, deux appels d’offres ont été organisés, permettant l’attribution de cinq parcs éoliens sur les zones de Fécamp, Courseulles-sur-Mer, Saint-Brieuc et Saint-Nazaire d’une part (avril 2012), et du Tréport, et des Iles d’Yeu et de Noirmoutier d’autre part (mai 2014), pour des puissances installées respectives de 2 000 et 1 000 MW.

Il faut noter que le recours à la procédure d’appel d’offres pour l’implantation des éoliennes offshore dans les zones propices complexifie le dispositif dans la mesure où le cahier des charges peut prévoir des spécificités dérogatoires au processus de droit commun applicable aux éoliennes terrestres.

Par ailleurs, le lauréat de l’appel d’offres demeure soumis aux mêmes obligations administratives qu’un éventuel porteur de projet privé qui n’agirait pas dans le cadre d’un appel d’offres : en effet, le fait pour un candidat d’être retenu à l’issue de l’appel d’offres lui donne uniquement droit à la délivrance par le ministre de l’Energie d’une autorisation d’exploiter (article L.311-11 du Code de l’énergie) et à la conclusion d’un contrat d’achat de l’électricité (article L. 311-12 du Code de l’énergie) dans les conditions fixées par le cahier des charges de l’appel d’offres. Le lauréat reste soumis à l’obtention des autres autorisations requises (cf. partie 2).

 

Un ouvrage éolien offshore peut-il être implanté dans la zone économique exclusive ?

La réponse est clairement affirmative. L’implantation d’éoliennes offshore au-delà des eaux territoriales, et par conséquent en dehors du domaine public maritime, est possible dans la zone économique exclusive (ZEE). Conformément à la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer signée à Montego Bay le 10 décembre 1982 (art. 55 et s.), la mer territoriale s’étend jusqu’à 12 milles marins (environ 22 km) de la ligne de base (laisse de basse mer), et la ZEE jusqu’à 200 milles (environ 370 km) de la ligne de base.

La loi n° 76-655 du 16 juillet 1976 relative à la zone économique et à la zone de protection écologique au large des côtes du territoire de la République française reprend cette définition de la ZEE, mais ne précise pas les modalités d’occupation du fond de la mer.
Pour autant, les éoliennes installées dans la ZEE bénéficient de l’obligation d’achat de l’électricité dans les mêmes conditions que celles situées sur le domaine public maritime (article L. 314-1 du Code de l’énergie). De même, selon notre analyse, des éoliennes installées en ZEE après un appel d’offres sont éligibles au contrat d’achat avec l’acheteur obligé, les dispositions de l’article L. 311-12 du Code de l’énergie n’excluant pas expressément les éoliennes en ZEE.

Enfin, le câble de raccordement aux côtes françaises doit faire l’objet d’un titre d’occupation domaniale (cf. partie 2), dès lors qu’il est implanté sur le domaine public maritime.

 

La procédure d’appel d’offres donne-t-elle lieu à un contrat liant le lauréat à l’Etat ?

Dans le cadre des procédures d’appel d’offres lancées en 2011 et 2013, les candidats étaient tenus par les conditions et engagements visées dans leur offre, en vertu du cahier des charges de la DGEC. Néanmoins aucune contractualisation n’était prévue pour figer lesdits engagements, étant précisé que le lien obligationnel liant le lauréat à l’Etat ne saurait être assimilé à un contrat de commande publique mais à un projet privé soumis à autorisation administrative.

C’est ce qu’a expressément jugé le tribunal administratif de Cergy-Pontoise saisi d’un référé précontractuel par un membre d’un groupement candidat évincé, dans son ordonnance de référé du 17 juin 2014 : « Qu’il ne ressort ni des dispositions de la directive du 13 juillet 2009, ni des dispositions précitées du Code de l’énergie et du décret du 4 décembre 2002, ni des pièces de la procédure menée par la ministre de l’Energie, ni encore du courrier du 2 juin 2014 par lequel la ministre de l’Energie informe la société Les éoliennes en mer de Vendée que son offre était retenue et qu’elle allait ainsi bénéficier de la délivrance de « l’autorisation d’exploiter correspondante » , que le candidat attributaire du lot n°2 aurait eu vocation à conclure un contrat administratif, mais qu’au contraire, l’autorisation accordée à l’issue de la procédure d’appel d’offres, constitue une décision administrative unilatérale ; que cette décision ne peut, par suite, être regardée comme un marché, une délégation ou un contrat administratif au sens des dispositions précitées l’article L. 551-1 du Code de justice administrative » (req. n°1404907).
Par suite, le référé précontractuel n’est pas recevable contre la décision ministérielle unilatérale d’attribution d’un lot éolien en mer.

Il est permis de penser qu’un repositionnement volontariste de l’Etat pourrait conduire, dans le cadre du troisième appel d’offre en préparation, à une contractualisation des engagements du lauréat notamment en termes d’évolutivité des conditions financières.

 

 

2/ La construction des installations éoliennes en mer

 

La construction d’éoliennes en mer est-elle soumise à l’obtention d’une autorisation d’urbanisme ?

Non, les éoliennes implantées en mer sont dispensées d’une autorisation d’urbanisme par les articles L. 421-5 et R. 421-8-1 du Code de l’urbanisme depuis l’entrée en vigueur de la loi Grenelle 2. Antérieurement, la hauteur du mât et de la nacelle au-dessus de la surface de la mer déterminait la nature des formalités d’urbanisme à accomplir.

Depuis l’adoption du décret d’application n° 2012-41 du 12 janvier 2012 relatif aux installations de production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable, l’article R. 421-8-1 du Code de l’urbanisme[5] prévoit que « sont dispensées de toute formalité au titre du présent code, en raison de leur nature et de leur implantation sur le domaine public maritime immergé au-delà de la laisse de la basse mer, les installations de production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable, y compris leurs ouvrages de raccordement aux réseaux publics d’électricité, notamment les éoliennes, les hydroliennes, les installations houlomotrices et marémotrices ainsi que celles utilisant l’énergie thermique des mers ».

 

La loi sur l’eau est-elle applicable aux projets éoliens offshore ?

Oui, la loi n° 92-3 du 3 janvier 1992 sur l’eau, codifiée aux articles L. 214-1 et R. 214-1 et suivants du Code de l’environnement, fait entrer dans la « nomenclature eau » tous les ouvrages ayant un impact sur le milieu marin. L’implantation des éoliennes en mer relève donc de son champ d’application.
Plus précisément, la rubrique 4. 1. 2. 0. « Travaux d’aménagement portuaires et autres ouvrages réalisés en contact avec le milieu marin et ayant une incidence directe sur ce milieu » soumet à autorisation les ouvrages d’un montant supérieur ou égal à 1 900 000 euros.

Cette autorisation est délivrée par le Préfet après réalisation d’une enquête publique menée conformément aux dispositions du Code de l’environnement [6].
L’autorisation peut être abrogée ou modifiée, sans indemnité de la part de l’État exerçant ses pouvoirs de police, notamment dans l’intérêt de la salubrité publique, en cas de menace pour la sécurité publique, en cas de menace majeure pour le milieu aquatique ou lorsque les ouvrages ne sont plus entretenus [7].

 

Quel titre domanial doit-on obtenir pour installer une éolienne en mer ?

Tout projet d’implantation d’éoliennes sur le domaine public maritime est soumis à la délivrance d’un titre d’occupation domaniale prenant la forme d’une concession d’utilisation des dépendances du domaine public maritime prévue à l’article L. 2124-3 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P). Lorsque les éoliennes sont implantées en ZEE, un titre domanial est requis pour l’installation du câble de raccordement.
En application des articles R. 2124-1 à R. 2124-12 du CG3P, une telle concession d’utilisation du domaine public maritime est accordée par arrêté pris par le Préfet territorialement compétent, pour une durée ne pouvant excéder 30 ans.

L’instruction de la demande par le Préfet comporte la consultation de plusieurs services administratifs, des communes et des établissements publics de coopération intercommunale concernés par le projet. Elle nécessite la réalisation d’une enquête publique suivant les modalités fixées aux articles L. 123-1 à L. 123-16 du Code de l’environnement.

Afin d’assurer la réversibilité effective des modifications apportées au milieu naturel, la convention de concession doit prévoir la constitution de garanties financières dont le montant varie selon le coût estimé de remise en état, de restauration et de réhabilitation du site. Selon l’article L. 553-3 du Code de l’environnement, « l’exploitant d’une installation produisant de l’électricité à partir de l’énergie mécanique du vent ou, en cas de défaillance, la société mère est responsable de son démantèlement et de la remise en état du site, dès qu’il est mis fin à l’exploitation, quel que soit le motif de la cessation de l’activité. Dès le début de la production, puis au titre des exercices comptables suivants, l’exploitant ou la société propriétaire constitue les garanties financières nécessaires ». Ces garanties financières sont constituées dans les conditions définies à l’article R. 553-2 du Code de l’environnement, lequel renvoie à certaines dispositions relatives aux garanties financières des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE).

La convention d’occupation domaniale n’est pas constitutive de droits réels.

En application de l’article L. 2125-1 du CG3P, le titre d’occupation domaniale prévoit le paiement annuel d’une redevance pour l’occupation du domaine public par les éoliennes et leurs équipements accessoires. Un arrêté du 2 avril 2008 [8] fixe les tarifs de cette redevance, qui comprend un élément fixe, selon le nombre des unités de production et les mètres linéaires de raccordement au réseau, et un élément variable, en fonction du nombre de mégawatts installés.

 

Quel est le formalisme imposé pour permettre la participation du public au projet ?

La participation du public au projet d’implantation d’éoliennes offshore est assurée en amont par l’organisation d’un débat public ou d’une concertation décidée par la Commission nationale du débat public qui doit être saisie dès les études préliminaires du projet.

En outre, les éoliennes en mer, quelles que soient leurs dimensions et caractéristiques techniques, sont visées par l’annexe de l’article R. 122-2 du Code de l’environnement (rubrique n° 27 : « installations en mer de production d’énergie ») et doivent par conséquent faire l’objet de l’étude d’impact définie à l’article L. 122-1 du Code de l’environnement. Cette étude d’impact permet au maître d’ouvrage de l’éolienne de prendre en compte les préoccupations environnementales dans son projet et notamment des impacts sur l’environnement, l’avifaune, les activités de pêche, les nuisances sonores, ou encore les droits de passage (liés au transport aérien ou aux transmissions radioélectriques).
A cet égard, certaines zones bénéficient d’un régime juridique particulièrement protecteur, tels que les parcs et réserves naturels, les zones Natura 2000 les sites et monuments historiques, et les zones de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager (ZPPAUP).
L’étude d’impact est mise à la disposition du public au moins quinze jours avant l’ouverture de l’enquête publique (article L. 123-10 du Code de l’environnement).

Doivent enfin être réalisées deux enquêtes publiques, l’une au titre de la délivrance de l’autorisation « loi sur l’eau » (article L. 214-4, I du Code de l’environnement) et l’autre au titre de la délivrance de l’autorisation d’occupation domaniale (article L. 2124-1 du CG3P), toutes deux menées conformément aux dispositions des articles L. 123-1 et suivants du Code de l’environnement.
En application des dispositions des articles L. 123-6 et R. 123-7 du Code de l’environnement, ces deux enquêtes peuvent être réalisées conjointement.
L’enquête publique garantit que le public est informé du contenu et de l’étendue du projet, en particulier au regard des préoccupations environnementales, et lui permet d’émettre un avis sur les modalités de réalisation du projet.

 

Comment sont juridiquement protégés le littoral et les espaces marins ?

À la différence des éoliennes terrestres, les éoliennes en mer ne sont pas soumises à la règlementation sur les installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE). En effet, le décret n° 2011-984 du 23 août 2011 modifiant la nomenclature des installations classées ne vise que les éoliennes terrestres[9].
Pour autant, la protection de l’environnement dans lequel elles sont implantées est assurée à plusieurs titres.

Comme évoqué supra, la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, dite « Grenelle 2 », a prévu la mise en place d’une « stratégie nationale pour la mer et le littoral » (articles L. 219-1 et s. du Code de l’environnement), élaborée selon un processus de concertation entre l’Etat, les collectivités territoriales, les milieux scientifiques et les acteurs associatifs et socio-économiques concernés.
Cette stratégie fixée par décret définit, pour chacune des façades maritimes qu’elle délimite, des principes et orientations déclinés, sous forme de « documents stratégiques de travail », en objectifs et mesures de gestion intégrée de la mer et du littoral.
Les documents stratégiques de façade précisent les objectifs environnementaux, économiques et sociaux des activités et des projets en mer au nombre desquels figure le développement des parcs éoliens offshore.

En vertu de l’article L. 219-3 du Code de l’environnement, « les projets situés et les autorisations délivrées dans ce périmètre ainsi que les actes administratifs pris pour la gestion de l’espace marin sont compatibles avec les objectifs et mesures du document stratégique de façade ». Cet article n’impose pas un strict rapport de conformité entre le document stratégique de façade et les autorisations délivrées dans son périmètre : toutefois, les autorisations afférentes à un projet éolien offshore (autorisation délivrée au titre de la loi sur l’eau, autorisation d’occupation domaniale et autorisation d’exploiter) ne doivent pas contredire les objectifs et mesures fixés par le document stratégique de façade. A la fin de l’année 2015, la stratégie nationale pour la mer et le littoral et les documents stratégiques de façade devant la décliner étaient toujours en cours d’élaboration.

La construction d’une éolienne offshore doit également respecter les dispositions du Code de l’environnement relatives à la protection du littoral (articles L. 321-5 à L. 321-7).
Ces dispositions renvoient, d’une part, aux articles L. 2124-1 à L. 2124-5 du CG3P relatifs à la concession d’utilisation du domaine public maritime et, d’autre part, aux articles L. 146-1 à L. 146-9 du Code de l’urbanisme, qui prévoient notamment la préservation des espaces terrestres et marins, sites et paysages remarquables ou caractéristiques du patrimoine naturel et culturel du littoral, et les milieux nécessaires au maintien des équilibres biologiques (article L. 146-6).

Enfin, si les installations sont édifiées sur le territoire d’un espace maritime protégé au titre de la loi n° 2006-436 du 14 avril 2006 relative aux parcs nationaux, aux parcs naturels marins et aux parcs naturels régionaux, elles devront avoir été autorisées par l’établissement public du parc après consultation de son conseil scientifique (article L. 331-4 du Code de l’environnement).

 

 

3/ L’exploitation d’éoliennes en mer

 

L’exploitation d’éoliennes offshore est subordonnée, d’un point de vue réglementaire, à des procédures d’autorisation et de notification et, d’un point de vue technique, au raccordement au réseau public d’électricité.

Quel titre doit-on obtenir pour pouvoir exploiter une éolienne offshore ?

Une éolienne offshore est une installation de production d’électricité. À ce titre, elle doit faire l’objet d’une autorisation d’exploiter prévue par l’article L. 311-1 du Code de l’énergie lorsqu’elle dépasse en puissance installée le seuil de 30 MW (article R. 311-1 du Code de l’énergie codifiant le décret n° 2000-877 du 7 septembre 2000 relatif à l’autorisation d’exploiter les installations de production d’électricité modifié par le décret n° 2011-1893 du 14 décembre 2011). En deçà de ce seuil (ce qui reste théorique pour les éoliennes offshore), l’installation est réputée être autorisée.
L’autorisation d’exploiter est délivrée, aux termes de l’article L. 311-5 du Code de l’énergie, selon plusieurs critères d’attribution dont font partie la sécurité de l’installation, l’efficacité énergétique ou encore le choix du site.

S’agissant des installations implantées à l’issue d’un appel d’offres, le cahier des charges prévoit, conformément aux articles L. 311-10 et suivants du Code de l’énergie, que le lauréat a droit à la délivrance par le ministre de l’Energie d’une autorisation d’exploiter et à la conclusion d’un contrat d’achat de l’électricité dans les conditions fixées par le cahier des charges de l’appel d’offres.

Conformément à l’article L. 311-5 du Code de l’énergie, l’autorisation d’exploiter, qu’elle soit acquise à l’issue d’un appel d’offres ou par une autre voie, est nominative et incessible, mais peut être transférée à un nouvel exploitant par décision de l’autorité administrative.

 

Comment est assuré le raccordement au réseau public d’électricité ?

* Il convient de noter qu’aux termes de l’article 1er du décret n° 2012-533 du 20 avril 2012 relatif aux schémas régionaux de raccordement au réseau des énergies renouvelables, tel que modifié par le décret n° 2014-760 du 2 juillet 2014, les raccordements d’installations dont les conditions sont fixées dans le cadre d’un appel d’offres en application de l’article L. 311-10 du Code de l’énergie ne s’inscrivent pas dans le schéma régional de raccordement au réseau des énergies renouvelables. Ce schéma peut néanmoins comporter un volet particulier pour les installations situées en mer, et doit être compatible avec les orientations du document stratégique de façade.
Les ouvrages de raccordement d’une installation implantée hors appel d’offres, devront donc être réalisés dans le respect de ce schéma régional.

* Le raccordement au réseau public de transport d’électricité [10] est régi par les articles D. 342-1 et suivants du Code de l’énergie qui fixent les prescriptions techniques générales de conception et de fonctionnement pour le raccordement d’installations de production au réseau public de transport d’électricité.
Une demande de raccordement du producteur est nécessaire : elle est déposée auprès de Réseau de transport d’électricité (RTE), gestionnaire du réseau, qui instruit toute demande d’un producteur en recherchant si le raccordement de l’installation au réseau public le plus proche constitue une solution technique et financière raisonnable et au moindre coût. A cette fin, il effectue une étude et élabore sur cette base une proposition technique et financière (PTF) qui fait l’objet d’échanges avec le producteur.
L’article L. 342-2 du Code de l’énergie prévoit que le demandeur peut exécuter à ses frais les travaux de raccordement. Dans le cadre des appels d’offres de 2011 et 2013, les cahiers des charges prévoyaient que RTE assurait la maîtrise d’ouvrage et la maîtrise d’œuvre des études et travaux nécessaires à la réalisation des ouvrages de raccordement, ainsi que l’exploitation et la maintenance de ceux-ci.
Le raccordement fait l’objet d’une convention de raccordement entre le gestionnaire du réseau de transport et l’exploitant établie sur la base de modèles approuvés par la CRE. Cette convention définit le point de livraison, mentionne les caractéristiques et les performances déclarées de l’installation de production qui sera raccordée et contient un descriptif de la solution technique retenue pour le raccordement.

* Est également établie une convention d’exploitation qui identifie les personnes en charge de l’exploitation et les interlocuteurs désignés par le gestionnaire du réseau public d’électricité, et régit leurs relations.

* Enfin, un contrat d’accès au réseau public prévoit les conditions techniques, juridiques et financières de l’injection sur les réseaux publics de l’énergie électrique produite et du soutirage de l’énergie électrique nécessaire au fonctionnement des auxiliaires de l’installation de production. Ce contrat comporte notamment des stipulations en matière de comptage, de qualité et de responsabilité, et précisent les modalités d’application du tarif d’utilisation des réseaux publics d’électricité.

 

 

4/ La vente de l’énergie produite

 

Une installation éolienne offshore bénéficie-t-elle de l’obligation d’achat de l’énergie produite ?

À l’issue d’un appel d’offres, EDF –  ou une entreprise locale de distribution (ELD) si les installations de production sont raccordées aux réseaux de distribution dans leur zone de desserte (ce qui est exclu en pratique, compte tenu de la puissance des parcs éoliens installés dans le cadre des appels d’offres) – est tenue de conclure, dans les conditions fixées par l’appel d’offres, un contrat d’achat de l’électricité avec le candidat retenu (article L. 311-12 du Code de l’énergie). Ce dernier est donc dispensé de l’obligation d’obtenir du Préfet un certificat ouvrant droit à l’obligation d’achat (CODOA), laquelle s’impose hors appel d’offres (articles R. 314-6 et suivants du Code de l’énergie).

Dans le cadre des deux appels d’offres éolien offshore de 2011 et 2013, les cahiers des charges ont prévu une mise en service des parcs éoliens par tranches. Chaque tranche doit faire l’objet d’un contrat d’achat d’une durée fixée à vingt ans (appel d’offres de 2011) ou au plus à vingt ans (appel d’offres de 2013) à compter de la mise en service de la tranche considérée. Ces durées pourront être augmentées en fonction des durées d’indisponibilité totale ou partielle des réseaux d’évacuation de RTE.

Hors procédure d’appel d’offres, EDF ou une ELD sont également soumises, en cas de demande des producteurs intéressés, à une obligation d’achat de l’électricité produite par les éoliennes et implantées sur le domaine public maritime du territoire national ou dans la ZEE. Rappelons que la condition liée à la puissance installée ou au nombre de mâts, a été supprimée depuis la loi « Brottes » du 15 avril 2013 (article L. 314-1 du Code de l’énergie).

En toute hypothèse, en vertu de l’article L. 314-2 du même code, les installations ne peuvent bénéficier qu’une seule fois d’un contrat d’obligation d’achat.

 

Quels sont les tarifs applicables à l’énergie éolienne offshore ?

Pour mémoire, l’arrêté du 17 novembre 2008 [11] déterminait les tarifs relatifs à l’obligation d’achat par EDF de l’énergie produite tant par les éoliennes terrestres que par les éoliennes en mer, dans le cadre du dispositif d’obligation d’achat prévue par l’article 10 de la loi du n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité (dispositions ensuite codifiées aux articles L. 314-1 et suivants du Code de l’énergie).

Ces tarifs ne concernaient donc pas les installations implantées à la suite d’une procédure d’appel d’offres, visées par les dispositions de l’article 8 de la loi du 10 février 2000 (codifiées aux articles L. 311-10 et suivants du Code de l’énergie). Le champ d’application de l’arrêté tarifaire étendu à tous les types d’éoliennes hors appel d’offres était cohérent avec la possibilité, ouverte par les textes, de mener un projet éolien en mer hors procédure d’appel d’offres.

Cette situation a évolué, d’une part, du fait des conditions du développement de l’éolien offshore en France, réalisé exclusivement dans le cadre d’appels d’offres lancés par l’État, et d’autre part, en raison de l’annulation par le Conseil d’Etat dans sa décision du 28 mai 2014, n° 324852, « Association Vent de Colère ! », de l’arrêté tarifaire du 17 novembre 2008 [12]. Un nouvel arrêté tarifaire a été subséquemment publié, lequel ne concerne cependant que les installations éoliennes terrestres [13].

Ainsi, pour l’éolien offshore, le prix d’achat n’est fixé par aucun texte et n’est établi que dans le cadre et à l’issue de chaque appel d’offres, puisqu’il constitue un critère de jugement des offres. Lors des appels d’offres de 2011 et 2013, les candidats étaient invités à proposer un prix fixe sur toute la durée du contrat fondé notamment sur des hypothèses de vitesse de vent, et sur le coût des ouvrages de production et des ouvrages de raccordement.

La Commission européenne a adopté le 9 avril 2014 de nouvelles lignes directrices sur les aides d’État à l’énergie pour la période 2014-2020, entrées en vigueur le 1er juillet 2014 [14]. Afin de soumettre progressivement les ENR aux conditions du marché de l’électricité, la Commission impose, à compter du 1er janvier 2016, que les aides soient octroyées sous la forme d’une prime s’ajoutant au prix du marché sur lequel les producteurs vendent leur électricité [15]. En outre, à compter du 1er janvier 2017, les aides en faveur de l’électricité produite à partir de sources ENR ne pourront être octroyées qu’à l’issue d’une procédure de mise en concurrence fondée sur des critères clairs, transparents et non discriminatoires. A ce titre, la Commission opère un distinguo entre les installations, en fonction de leur taille et de leur maturité. Ainsi, les petites installations pourront bénéficier de mécanismes d’achats garantis, les installations non matures technologiquement pourront profiter d’un soutien au titre de l’innovation, dans certains cas particuliers, il sera possible de faire prévaloir le régime des appels d’offre (ex : éolien offshore).

La loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique et ses deux décrets d’application (en projet) ont créé un nouveau dispositif fondé sur deux régimes non cumulables : le régime de l’obligation d’achat maintenu pour les ENR encore en développement, et le nouveau mécanisme de complément de rémunération destiné aux ENR aptes à affronter la loi du marché. Depuis cette année (2016), les États doivent recourir à des mécanismes de rémunération fondés sur la vente de l’électricité sur le marché et le versement d’un complément de rémunération pour les installations d’une puissance supérieure à 500 kW (ou 3 MW ou 3 unités pour les éoliennes). À compter de 2017, il sera obligatoire de recourir à des procédures d’appel d’offres pour les installations d’une puissance supérieure à 1MW (ou 6 MW ou 6 unités pour les éoliennes).

 

 

5/ Les risques de recours contre les projets éoliens en mer

 

Quels sont les recours juridictionnels ouverts et selon quelles modalités ?

Très récemment, le décret n°2016-9 du 8 janvier 2016 concernant les ouvrages de production et de transport d’énergie renouvelable en mer a encadré les recours possibles à l’encontre des décisions relatives aux ouvrages de production d’énergie en mer aux fins de sécuriser le développement de ces projets et de simplifier le traitement des recours contentieux y afférents.

Le décret a pour objectif affiché de préciser le régime contentieux applicable à certaines décisions relatives aux installations de production d’énergie renouvelable en mer ou éoliennes en mer et leurs ouvrages connexes, ainsi que les ouvrages des réseaux publics dont au moins une partie est située en mer et enfin aux infrastructures portuaires nécessaires à leur construction.

En premier lieu, le décret affirme la compétence de la cour administrative d’appel de Nantes, en premier et dernier ressort, à partir du 1er février 2016, pour connaître d’un certain nombre de recours dirigés contre les décisions portant sur les éoliennes en mer (nouvel article R. 311-4 au Code de justice administrative). Parmi les décisions susceptibles d’être attaquées figurent les autorisations d’exploitation des installations prévues par le Code de l’énergie, les autorisations d’occupation et concessions d’utilisation du domaine public maritime prévues par le CG3P, les permis de construire accordés en vertu du Code de l’urbanisme ou encore les prescriptions archéologiques mentionnées dans le Code du patrimoine.
La conséquence de ce nouvel article est double pour les contentieux relatifs aux autorisations administratives nécessaires à la construction et l’exploitation des parcs d’éoliennes en mer. D’une part, le décret supprime un échelon juridictionnel et, d’autre part, il devrait permettre l’homogénéisation de la jurisprudence pour ce type de contentieux.

Le décret procède en second lieu à la fixation d’un délai unique de recours pour les demandeurs, exploitants et tiers (personne physique ou morale), les communes intéressées ou leurs groupements, qui disposent d’un délai pour agir en justice de 4 mois à compter, soit de la notification reçue par eux de la décision administrative (cas des recours effectués par les demandeurs ou exploitants), soit de sa publication ou de son affichage [16].

En outre, ils sont tenus, en vertu de l’article 4 du décret susvisé, quel que soit le recours choisi (recours en annulation, réformation d’une décision juridictionnelle concernant l’autorisation ou la déclaration, recours administratif), de notifier ledit recours à l’auteur de la décision et au titulaire de l’autorisation ou de la déclaration. Cette notification doit intervenir dans un délai de 15 jours à compter du dépôt dudit recours.

 

Existe-t-il une voie « administrative » de contestation ?

Une seconde procédure est ouverte aux tiers (personnes physiques ou morales) et aux communes intéressées ou leurs groupements qui souhaitent contester l’installation ou l’ouvrage considéré. Cette procédure, prévue au II de l’article 3 du décret n° 2016-9 du 8 janvier 2016, ne ferme pas la porte aux recours juridictionnels susvisés.

Il s’agit en effet d’une réclamation spécifique puisque seules l’insuffisance ou l’inadaptation de l’ouvrage ou de l’installation à préserver les intérêts garantis par l’article L. 211-1 du Code de l’environnement relatifs à une gestion équilibrée et durable de la ressource en eau, peuvent fonder ces réclamations administratives[17].
Le préfet dispose de deux mois pour statuer sur les réclamations qui lui sont soumises.

 

 

Ce qu’il faut retenir

 

Les projets éoliens en mer sont au croisement de nombreuses règlementations et requièrent l’obtention des autorisations et la signature de contrats suivants :

–          une concession d’utilisation des dépendances du domaine public maritime ;

–          une autorisation « loi sur l’eau » ;

–          une autorisation d’exploiter ;

–          un certificat ouvrant droit à l’obligation d’achat (en cas de projet hors appel d’offres) ;

–          un contrat d’achat d’électricité ;

–          une convention de raccordement conclue avec le gestionnaire du réseau de transport ;

–          une convention d’exploitation conclue avec le gestionnaire de transport d’électricité ;

–          un contrat d’accès au réseau public.

 

[1] Art. 1er de l’arrêté du 15 décembre 2009 relatif à la programmation pluriannuelle des investissements de production d’électricité : cette PPI électricité a vocation à disparaître pour être fusionnée avec les autres instruments de programmation énergétique (PPI chaleur et plan indicatif pluriannuel gaz) au sein de la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE), qui sera dorénavant fixée par décret.

[2] Art. L. 219-6-1 du Code de l’environnement, et arrêté du 27 septembre 2011 relatif à la composition et au fonctionnement des conseils maritimes de façade.

[3] « Lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations, l’autorité administrative peut recourir à la procédure d’appel d’offres. »

[4] Rép. min. n° 100589 du 22 février 2011, JOAN 31 mai 2011, p. 5801.

[5] Introduit par le décret n° 2012-41 du 12 janvier 2012 relatif aux installations de production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable.

[6] Article L. 214-4 du Code de l’environnement.

[7] Article L. 214-4 II du Code de l’environnement.

[8] JO du 23 avril 2008, p. 6721.

[9] Voir rubrique n° 2980 de la nomenclature des ICPE.

[10] L’éventualité d’un raccordement au réseau public de distribution n’est pas abordée dans le présent article, dès lors qu’un parc éolien ne serait susceptible d’être raccordé à ce réseau, dans le domaine de tension HTA, que s’il ne dépassait pas une puissance installée de 12 MW : cf. arrêté du 23 avril 2008 relatif aux prescriptions techniques de conception et de fonctionnement pour le raccordement à un réseau public de distribution d’électricité en basse tension ou en moyenne tension d’une installation de production d’énergie électrique. Or, pour mémoire, les parcs éoliens installés à ce jour en France atteignent une puissance installée d’environ 500 MW chacun.

[11] Arrêté du 17 novembre 2008 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent, JO n°290 du 13 décembre 2008, p. 19032.

[12] Annulation prononcée au motif qu’il instituait une aide d’État non notifiée à la Commission européenne, à la suite d’une décision de la CJUE du 19 décembre 2013, aff. n° C-262-12, rendue sur la question préjudicielle posée par le Conseil d’État dans son arrêt du 15 mai 2012, n° 324852, « Association Vent de Colère ! ».

[13] Arrêté du 17 juin 2014 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent implantées à terre, JO n°150 du 1er juillet 2014, p. 10827. Voir également, au JO du même jour, la délibération de la Commission de régulation de l’énergie du 28 mai 2014 portant avis sur le projet d’arrêté fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent implantées à terre.

[14] Commission européenne, Lignes directrices concernant les aides d’Etat à l’environnement et à l’énergie pour la période 2014-2020, 2014/C200/01, 9 avril 2014, JOUE 28 juin 2014.

[15] Cependant, les dispositifs de soutien notifiés à la Commission et validés avant l’entrée en vigueur des lignes directrices peuvent être maintenus pour une période de dix ans. Aussi, le mécanisme de soutien à l’éolien terrestre français, qui résulte de l’arrêté tarifaire du 17 juin 2014 échappe aux lignes directrices et demeure éligible au régime de l’obligation d’achat.

[16] Article 3 du décret n° 2016-9 du 8 janvier 2016 concernant les ouvrages de production et de transport d’énergie renouvelable en mer.

[17] Art. 3 du décret n° 2016-9 du 8 janvier 2016  « II. – Sans préjudice des délais et voies de recours mentionnés au I, les tiers, personnes physiques ou morales, les communes intéressées ou leurs groupements, peuvent déposer une réclamation auprès du préfet, à compter de la mise en service de l’installation ou de l’ouvrage ou du début des travaux ou de l’activité, aux seules fins de contester l’insuffisance ou l’inadaptation des prescriptions définies dans la décision, en raison des inconvénients ou des dangers que l’installation, l’ouvrage, le travail ou l’activité présente pour le respect des intérêts mentionnés à l’article L. 211-1 du code de l’environnement. »

 

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