Commande publique

Réforme des marchés publics : un bilan assez positif pour l’ingénierie

Malgré les inquiétudes initiales, les premiers retours sur les effets les plus marquants de la réforme des marchés publics rassurent plutôt Syntec-Ingénierie. Son application a révélé quelques bonnes surprises comme une pratique sécurisée du sourcing, même si des marges de progrès subsistent notamment pour la modification des contrats en cours.

Au 1er avril 2016, Syntec-Ingénierie, la fédération professionnelle de l’ingénierie, estimait la réforme des marchés publics plutôt déséquilibrée au profit des acheteurs. « L’esprit général de la réforme leur est toujours très favorable, mais il y a eu des améliorations depuis », déclare Christophe Mérienne, président de la commission juridique de la fédération professionnelle. Il se réjouit par exemple de ce que la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 a supprimé la possibilité pour l’acheteur d’autoriser les candidats à présenter des offres variables. Par ailleurs, l’application des nouvelles règles a aussi révélé quelques bonnes surprises.

 

Le sourcing, une pratique sécurisée et encadrée

 
Le risque de dévoiement du sourcing
par les acheteurs publics pour faire réaliser des études gratuites ne s’est pas concrétisé. « Car ils ont pris conscience de la nécessité d’encadrer cette pratique pour la sécuriser », explique Christophe Mérienne. Les acheteurs passent, par exemple, par les fédérations professionnelles.

Syntec-Ingénierie a été sollicitée sur des méthodes d’achat, notamment le mode de jugement des offres. « Lorsque les acheteurs nous le demandent, nous leur donnons notre avis sur ce qui est de nature à atteindre leurs objectifs en termes de commande publique, de qualité, d’effectivité, de dépense des deniers publics, dans les marchés de maîtrise d’œuvre et ceux de travaux afin de réduire les aléas », explique Benjamin Valloire, délégué aux affaires juridiques de Syntec-Ingénierie. Et de préciser que « dans ce cadre il n’y a pas de participation à la rédaction des cahiers des charges ». Pour Syntec-Ingénierie, la pratique du sourcing qui s’est très vite répandue est juridiquement sécurisée – la maîtrise d’ouvrage restant indépendante – et peut améliorer la commande publique.

 

La publication du dossier de consultation favorable aux entreprises

 

Autre bonne surprise que la fédération découvre pendant cette première année d’application de la réforme : l’article 39 du décret relatif aux marchés publics. « En cas de procédure dématérialisée qui sera rendue obligatoire de manière échelonnée jusqu’au 1er octobre 2018, cet article impose à l’acheteur, depuis la réforme, de mettre à disposition des opérateurs économiques tous les documents de la consultation en même temps que la publication de l’avis d’appel à la concurrence, explique Christophe Mérienne. C’est un changement très favorable aux entreprises notamment en procédure d’appel d’offres restreint, car elles auront connaissance du cahier des charges assez tôt », note le praticien. Par ailleurs, alerte-t-il, « la maîtrise d’ouvrage doit tenir compte de ce changement dans l’élaboration de son planning de production et d’organisation, car son temps de préparation du dossier de consultation est réduit ». Benjamin Valloire précise que les entreprises d’ingénierie ont vite compris ce que cela impliquait pour l’organisation des projets et peuvent conseiller utilement les maîtres d’ouvrage pour la gestion de planning.

 

 

La pratique des acheteurs à améliorer en matière d’avenants

 

La réforme pose toutefois des problèmes de mise en œuvre. C’est le cas de la disposition sur les modifications de contrat en cours d’exécution (art. 139 du décret marchés publics). « L’architecture de l’article qui prévoit six hypothèses de modification du contrat n’est pas toujours bien comprise par les acheteurs qui recourent souvent directement au sixième cas », remarque Syntec-Ingénierie. Ce cas permet la modification du contrat tant que le montant de celle-ci est inférieur aux seuils européens et à 15% du montant de marché de travaux initial et à seulement 10% du montant du marché de services, dont la maîtrise d’œuvre, ou de fournitures. Pourtant, « l’acheteur public aurait plutôt intérêt à analyser les six cas successivement et dans l’ordre de leur énumération, avant d’en choisir un ou plusieurs, estime Christophe Mérienne. Et d’ajouter qu’il faudra du temps aux acheteurs pour regarder les avenants tels que la réglementation les prévoit ». Pour l’instant, par exemple, le troisième cas qui autorise « la modification rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir » est laissé de côté. « Le premier cas correspondant à l’application d’une clause de réexamen, prévue au contrat initial, est particulièrement bien adapté aux marchés de maîtrise d’œuvre qui étant passé à prix provisoires comportent a minima, une clause de détermination de la rémunération définitive, explique Benjamin Valloire. Et de recommander qu’il est plus que jamais utile d’anticiper les évènements survenant en cours de marché par une rédaction adaptée des clauses contractuelles. La souplesse de passation des avenants sera alors effective. »

 

Le vide juridique sur les marchés complémentaires

 

Autre sujet majeur sensible : le vide juridique pour ajuster certains marchés publics conclus avant la réforme du 1er avril 2016. Ils ne peuvent faire l’objet ni de marchés complémentaires sous l’ancienne formule (art. 35 II 5° du Code des marchés publics) ni de marchés supplémentaires prévus par la réforme (art. 139 2° du décret du 25 mars 2016). Syntec-Ingénierie a demandé à la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy de publier une position sur les solutions envisageables en cette période transitoire (lire notre article).

 

Des documents d’accompagnement à la publication du décret

 

La fédération va continuer son travail d’accompagnement. Elle prévoit à cet effet plusieurs publications une fois le décret « balai » publié : une mise à jour des contrats types de maîtrise d’œuvre et des fiches explicitant les fiches de la DAJ de Bercy qui restent « trop complexes et longues pour des non spécialistes ». Syntec-Ingénierie continue de travailler avec d’autres fédérations professionnelles ou d’acheteurs pour proposer des décryptages de la nouvelle réglementation.

 

Focus

Codification : intégrer les évolutions sur le conflit d'intérêt dans le futur code de la commande publique.

Concernant le travail de codification en cours des règles de la commande publique, la fédération sera très vigilante aux éléments de la loi MOP qui seront intégrés dans le code. Elle appelle à une amélioration de cette loi eu égard aux récentes d’évolution juridiques sur le conflit d’intérêts issues de la jurisprudence européenne (CJCE, 3 mars 2005, aff. C-21/03 et C-34/03). Selon cette dernière, une réglementation nationale ne peut pas exclure de la procédure un candidat ayant participé aux travaux préparatoires d’un marché sans qu’il ait eu la possibilité de prouver que son expérience n’avait pas faussé la concurrence. Or, la loi MOP prévoit des incompatibilités totales, dites objectives, alors que le droit européen prône une approche subjective du sujet.

 

 

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