Commande publique

Réforme des marchés publics : donnez votre avis sur le projet d’ordonnance

Mots clés : Etat et collectivités locales

82 articles et 32 pages. Le futur texte réunifiant l’ensemble des règles de marchés publics pourrait être simple et court. Le projet d’ordonnance, ouvert à la concertation jusqu’au 30 janvier sur le site de la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie, a pour ambition de rationaliser et de clarifier le droit de la commande publique. Revue des grands principes énoncés.

Le projet d’ordonnance transposant le volet législatif des directives européennes marchés publics 2014/24 (secteurs classiques) et 2014/25 (secteurs spéciaux) du 26 février 2014 a été mis en ligne le 22 décembre sur le site de la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy (voir notre article). Joli cadeau de fêtes de fin d’année pour les acheteurs publics et autres acteurs de la commande publique. Ceux-ci n’ont qu’un tout petit mois pour réagir sur le texte. Les propositions d’amendements peuvent être adressées à la DAJ à l’adresse concertation.daj@finances.gouv.fr.

 

Abrogation prévue du Code des marchés publics

 

Comme annoncé à plusieurs reprises par Bercy (voir notre article), le projet d’ordonnance rationnalise le droit de la commande publique en réunissant dans un seul texte de 82 articles et 32 pages les règles relatives aux marchés publics et aux partenariats public-privé (contrats de partenariat, BEA, BEH, AOT). Il prévoit d’abroger entre autres le Code des marchés publics, l’ordonnance du 6 juin 2005 (1), l’ordonnance de 2004 sur les contrats de partenariat. Au lieu des 17 textes formant le corpus du droit des marchés publics et des PPP (3 codes, 10 textes législatifs, 4 décrets en Conseil d’Etat, soit 507 articles), les acheteurs actuels n’auront plus qu’un seul texte de référence pour tous les marchés publics au sens du droit de l’Union européenne (les PPP relèveront de cette catégorie). Ce projet allègerait de 40% le nombre d’articles applicables à la commande publique, selon le projet d’étude d’impact, également mis en ligne sur le site de la DAJ.

 

Migration vers le champ législatif

 

Le projet prévoit de mettre fin à l’habilitation du pouvoir réglementaire datant d’un décret-loi de 1938 autorisant celui-ci à fixer les règles de marchés publics pour les collectivités territoriales. La publication de cette ordonnance de transposition, vraisemblablement mi-2015, marquera la première étape de la migration du droit des marchés publics vers la sphère législative. Avec en point de mire le futur Code de la commande publique, dont les travaux d’élaboration sont annoncés par Bercy pour début 2016.

La future ordonnance sera une sorte de Constitution de la nouvelle République des marchés publics. Le projet énonce des grands principes : grands principes de la commande publique, définitions des marchés publics, distinction marchés publics / marchés de partenariat (ex-PPP), champ d’application de la future ordonnance, exclusions, interdictions de soumissionner, modifications des contrats….  Pour les détails pratiques et concrets de passation et d’exécution des marchés, les acheteurs publics attendront le ou les deux décrets qui doivent suivre. De multiples articles du projet d’ordonnance renvoient vers eux.

 

Analyse en coût complet

 

Parmi les grands principes, le projet d’ordonnance pousse à une analyse en coût complet des projets. En particulier pour ceux supérieurs à un certain montant qui sera fixé… par décret. Le montant envisagé a quand même été annoncé : au-delà de 100 millions d’euros, les personnes publiques auraient obligation de réaliser une évaluation préalable. Il s’agirait d’une comparaison « objective », selon la fiche d’impact du projet d’ordonnance, des différents montages contractuels envisageables. Cet outil deviendrait ainsi un « véritable instrument d’aide à la décision pour les personnes publiques ».

 

Allotissement de principe, marchés globaux améliorés

 

La future ordonnance doit faciliter l’accès des PME à la commande publique. Le projet fixe en cela l’allotissement des marchés comme principe, y compris pour ceux qui relevaient auparavant de l’ordonnance de 2005 (cela n’est pas le cas actuellement). Parallèlement, le projet d’ordonnance prévoit d’améliorer le régime des contrats globaux (aujourd’hui CREM/REM, marchés de conception-réalisation réalisés sous maîtrise d’ouvrage publique) afin de « limiter la fuite vers le contrat de partenariat, notamment pour les petits projets », explique la fiche d’impact. Les différents dispositifs en cours seront harmonisés « au profit d’un outil unique », les conditions de recours à ces contrats globaux seront assouplies, les missions dévolues au cocontractant seront modulées. Ces marchés publics globaux, comme les marchés de partenariat (ex-PPP), pourront être allotis. L’absence d’allotissement devra être justifiée. Pour les marchés de partenariat, une part serait obligatoirement réservée aux PME. Le projet d’ordonnance rappelle le cadre de la sous-traitance et harmonise les règles pour l’ensemble des acheteurs publics.

 

Développement durable et « made in UE »

 

Le futur droit des marchés publics incitera davantage à l’utilisation des clauses sociales et environnementales, pour peu qu’elles soient en lien avec l’objet du marché (ce qui exclut un critère lié à la politique générale d’un candidat en matière de RSE par exemple). Le cycle de vie pourra toutefois être utilisé dans un sens assez large (les facteurs intervenant dans le processus de production, de fourniture ou de commercialisation pourront être retenus).
L’article 31 du projet autorise aussi les acheteurs publics à imposer aux cocontractants que les moyens utilisés pour exécuter un marché public soient localisés sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne, ce qui correspond à une simple reprise des règles et jurisprudences existantes, selon la fiche d’impact. Mais dans son interview accordée aux Echos le 22 décembre, Emmanuel Macron indiquait que la promotion des clauses sociales et environnementales avait aussi pour objectif de  « conduire à privilégier l’emploi local » et à éviter l’attribution de services de proximité « à des entreprises situées dans des pays éloignés » (voir notre article).
Deux articles du projet reprennent des mécanismes permettant d’écarter des offres remises par des candidats issus de pays tiers (hors UE). La prise en compte des aspects sociaux passera en outre par les marchés réservés aux travailleurs handicapés et défavorisés et aux entreprises de l’économie sociale et solidaire.

La DAJ de Bercy attend vos réactions jusqu’au 30 janvier 2015.    

 

 

(1) Relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics.

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  • - Le

    réforme du code des marchés publics

    Les règlementations élaborées par la haute fonction publique ont également pour but de nourrir cette sphère parallèle au pouvoir. Peut-on espérer qu’un jour ces gens scient la branche sur laquelle ils sont assis. J’ai 33 ans de carrière dans la fonction publique, chaque loi de simplification qu’il m’a été donné de mettre en application c’est traduit par des complexités supplémentaires. Quand ce ne sont pas des pouvoirs locaux qui tentent de briller en inventant des outils destinés à tordurer les acteurs de la vie économique. Pendant ce temps la France s’enlise doucement….
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  • - Le

    Un peu décevant à mon sens

    Une simplification de façade qui cache une légion de décrets? http://leclauseur.wordpress.com/2015/01/06/digerons-les-fetes-avec-le-projet-dordonnance/
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